蒋秀兰，王 梅

(新疆警察学院，新疆 乌鲁木齐 830013)

论没收国际合作中的保全

蒋秀兰，王 梅

(新疆警察学院，新疆 乌鲁木齐 830013)

没收国际合作中的保全是基于请求国的请求而实施，具有临时性、紧迫性，其保全的对象在诉讼中具有双重作用。冻结和扣押是没收国际合作中通常较为通用的保全措施，主要是基于外国的没收请求、外国的冻结令或扣押令和被请求国的考虑，根据有关情形而采取。

没收；国际司法合作；保全

没收国际合作的保全是指在没收国际合作中，被请求国基于请求国的请求，对位于本国境内的拟没收的财产采取的冻结、扣押或其他方式以使财产固定以便予没收的临时性措施。[1]在没收国际合作中采取保全措施的目的是确保立即采取行动防止对拟没收的资产作任何转移、处置等，是“对罪犯的不法行为所得予以剥夺的政策的一个重要补充。”

对拟没收财产的保全措施最早在《1988年公约》中即予以规定，之后《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》也都相继沿用了关于保全措施的规定。但是“保全财产”的概念首次出现是在反腐败公约第五十四条第二款第三项。其用意是鼓励各缔约国能够考虑采取补充措施，使本国主管机关能够保全有关财产以便没收。从没收国际合作的有关理论和实践看，没收国际合作的保全具备以下特征：

第一，没收国际合作中的保全具有临时性。没收国际合作中犯罪人在知道自己正在被或者将要被追究时，往往选择将犯罪所得进行转移或再转移，以防止被发现或查明。而采取保全措施则可以对这些财产进行固定或者保全，使之不发生转移、变动，并在法律上处于一种的特定状态。当然，对财产采取保全并不改变财产的状态和性质，因为保全措施不具有最终决定的意义，只是一种临时措施，是为了使最终的没收能正常进行和有效完成。

第二，没收国际合作中的保全具有时间上的紧迫性。随着金融中介机构的发展，资金、财务的转移越来越容易被分割和隐藏，一旦犯罪人的犯罪所得进入这些金融工具，就很难追踪和查明，所以财产的冻结或扣押等保全措施几乎总是作为紧急事项而实施的。它要求作出决定必须及时，否则会影响到最终的合作效果。但这种时间上的紧急，使得保全措施可能涉及某些实际问题，例如善意第三方的权利。而要在采取行动前要查明财产中权益的全部性质也是不切实际的，所以在法律的框架内如何保持平衡是采取保全措施时必须予以考虑的问题。

第三，没收国际合作中的保全是基于请求国的请求而实施，它需要符合一定的条件。通常情况下，请求国的请求应当符合请求国和被请求国均参加的条约或协议以及被请求国的本国法律。保全措施的实施是由被请求国基于令状或决定遵循法定程序进行。一旦实施，保全措施往往是单方面的，不需要预先通知而且是强制实施。

第四，没收国际合作中保全的对象在诉讼中具有双重作用。没收国际合作的保全针对的对象是财产，即犯罪所得或犯罪工具。该财产在诉讼中即可以作为证据，又可以作为最终予以没收的对象。《有组织犯罪公约》第十三条和《反腐败公约》第五十五条均提到，公约关于司法协助①《有组织犯罪公约》第18条和《反腐败公约》第46条。的规定经变通也适用于没收事宜的国际合作。也就是说，最终被没收的财产即是执行没收的标的，也是据以没收的理由和证据。这样的规定在各个国家的立法例中也比较常见。②当然也有国家并不采用这种做法，例如安哥拉只允许将犯罪所得用作审判的证据。见CTOC/COP/2005/2/Rev.2，第46节。例如德国学者认为，在刑事诉讼程序中，被扣押的物品可以作为证据以及没收或充公的标的物。[2]104我国刑事诉讼法及其他有关法规规章中也有规定，③例如中国人民银行于2002 年颁布施行的《金融机构协助查询、冻结、划工作管理规定》，中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1993年颁布施行的《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》。人民法院、人民检察院和公安机关有权对调查中的财产进行扣押、冻结、没收。这个规定表明，在调查中被扣押、冻结的财产最终可能被没收。

一、没收国际合作中冻结和扣押的概念

冻结和扣押是没收国际合作中通常所采用的保全措施，属于较为通用的名称。冻结和扣押本属两个概念。冻结通常是为防止行为人提取资金或转移资金而对拟没收财产采取的限制其流动的一种保全措施；扣押则是对拟没收财产采取扣留、保管的方式以防止当事人处分和转移财产的保全措施。④根据金融行动工作组的定义，扣押是指政府主管部门或司法当局对所涉资金加以控制 。该资金仍为其原所有者之财产，但主管部门仍可占有该资金并对其管理作出规定。两者针对的对象和采用的具体方式有所区别。但《1988年公约》、《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均将这两种措施的概念放在一起进行界定。即：“冻结”或者“扣押”系指依照法院或者其他主管机关的命令暂时禁止财产转移、转换、处分或者移动或者对财产实行暂时性扣留或者控制。⑤《联合国反腐败公约》第二条第(六)项和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条。从概念中可以看出对财产的“冻结”或“扣押”可以是法院做出，也可以是其他主管机关做出这种将冻结和扣押放在一起进行定义的做法来源于《1988年公约》。《1988年公约》在最初提交起草的文本草案中对“冻结”和“扣押”用语分别提供了定义(各有两种备选案文)，⑥冻结(备选案文A)系指由法院或其它主观当局下令禁止收益的转让、变换、处置或流动；冻结(备选案文B)系指暂时禁止财产的转让、变换、处置或流动。扣押(备选案文A)系指根据法院或其它主管当局的命令对收益加以扣留或控制；扣押(备选案文B)系指由主管当局对财产加以扣留或控制(《正式记录》，第一卷……，E/CONF.82/3号文件，附件，第75至76页)但是考虑到不同的国家法律制度可能使用其中一种或两种都用，⑦在有些法律制度中，两个用语都可以使用，“冻结”与第一条(l)项中定义的第一部分相联系，“扣押”意指实际限制如该定义后半部分所述的那样。而且这两个概念在公约第五条的规定中也有一个例外，即第3款中对银行、财务或商业记录只使用了“扣押”。因此最终决定将两个定义结合起来，其中包括对两个用语都提及所采取的行动的暂时性。并且也将此项决定视为有助于减少每个用语独立存在而引起的翻译困难的一种解决办法。同样，“扣留”和“控制”也都使用，因为在不同国家的法律惯例中它们可能具有不同的含义。①见《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约评注》，联合国出版物，出售品编号：C.98.X.5. 第1.13节。司法实践也证明，这种做法对没收的国际合作具有积极意义。②事实上，在不同的国家可能在名称上有所差异，例如英国对相关财产签发的是“限制令”，即“禁止特定人员对其所持有的可变现财产进行处置”。见《英国2002犯罪所得法》第41条(1)款。

通常情况下，为了防止财产、收益和工具在最终没收前转移或分散，对拟没收财产的冻结或扣押是没收国际合作的前置程序。③例如《反腐败公约》第31条要求根据该公约第五章所载的规定将执行本国冻结、扣押和没收制度作为资产追回国际合作的前提。见A/CONF.213/8，第15节。但各个国家和地区的做法也略有区别。例如我国的台湾地区，对于扣押和冻结是否是没收的必经程序存在积极说和消极说的争论，消极说正处于主流地位。见何帆．刑事没收研究-国际法和比较法的视角[M]．法律出版社，2007．177-178．

二、没收国际合作中实施冻结和扣押的程序

根据《1988年公约》第五条第4款(b)项的规定：被请求缔约国在接到请求国提出的请求后，应采取措施识别、追查和冻结或扣押位于本国境内的犯罪收益、财产、工具或任何其他物品，以便由请求国，或者由被请求国下令最终予没收。该规定表明基于请求国提起的没收请求，被请求缔约国主管当局可以冻结、扣押与受调查的犯罪行为有关的财物，尤其是用于或打算用于实施犯罪行为的资金、这些犯罪行为的收益以及有助于确认犯罪行为的任何物证。

《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》完全沿用了该种规定。《反腐败公约》在此基础上更进一步，要求各缔约国在收到请求缔约国的法院或其他主管机关发出的冻结令或者扣押令时，使本国的主管机关能够根据该冻结令或者扣押令对该财产实行冻结或者扣押，但条件是该冻结令或者扣押令须提供合理的根据，使被请求缔约国相信有充足理由采取这种行动，而且有关财产将依照没收令处理；或者考虑采取补充措施，使本国的主管机关能够保全有关财产以便于没收，例如基于与获取这种财产有关的外国实行的逮捕或者提出的刑事指控。④见公约第54条第2款(b)和(c)项，其中(b)项即(1)属于强制义务，而(c)项即(2)属于任择性义务，不具有强制意义。根据以上规定，在没收国际合作中采取的保全措施主要基于三种情形：即基于外国的没收请求采取的冻结或扣押措施；基于外国的冻结令或扣押令⑤一项解释性文件指出，此处提及的冻结令或者扣押令，不应解释为要求执行或者承认某个不拥有刑事管辖权的机关发出的冻结令或者扣押令。见A/58/422/Add.1，第61节。采取的措施以及基于被请求国考虑，根据有关情形采取的措施。以上不同的情形表明了对没收国际合作中采取保全措施的程序差异。

第一，基于外国提出没收的请求而采取的冻结或扣押措施。该种情形下，请求国基于没收目的向被请求国提出请求，请求协助采取步骤识别、追查和冻结或扣押应予没收的财产，其最终结果可能是由请求国下达没收令，或者由被请求国依据本国法律下达没收令。所以对于被请求国而言，如果由于请求收益被冻结，这并不一定排除被请求国根据促使提出请求的理由以外的某种理由予以没收；例如，请求国对其拥有管辖权的犯罪收益，也可能是在被请求国领土内进一步犯罪的工具。⑥见《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约评注》，联合国出版物，出售品编号：C.98.X.5. 第5.25节。被请求国可以根据请求国的请求而采取冻结或扣押措施，但也可能会依据该请求提起一个新的诉讼，或对该财产涉及的洗钱犯罪或者对其管辖范围内的其他犯罪启动刑事诉讼，⑦正如一项解释性文件所表明的，通过对洗钱犯罪或者对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产应解释为本项义务将通过可促成发出没收令的刑事诉讼而完成。见A/58/422/Add.1，第58 段。从而对相关的财产进行冻结或扣押，最终作出没收判决，或者通过本国法律下的其他程序下令没收这类外国来源的财产。

第二，基于外国的冻结令或扣押令采取的措施。在许多情况下，国家当局只能采取实际步骤识别和追查在本国领土内的资产。但是，在没收国际合作中各国也可以下达具有域外效力的冻结令或扣押令，但此种命令不具有在域外强制执行的效力，这将需要资产所在国家的主管当局的协助。该种情况下，请求国要向被请求国提交请求的前提是对位于被请求国境内的与犯罪有关的财产已经做出相应的没收判决。对于请求国提交的冻结令或扣押令，被请求国需要依照本国法律原则采取必要措施，通常的做法会有两种，即：在收到请求缔约国的法院或者主管机关发出的冻结令或者扣押令时，使本国主管机关能够根据该冻结令或者扣押令对该财产实行冻结或者扣押；或者在收到请求缔约国的法院或者主管机关发出的冻结令或者扣押令时，使提交本国主管当局能够根据该冻结令或者扣押令对该财产实行冻结或者扣押。简单地说就是被请求国可以选择在满足某些条件的情况下直接执行外国的冻结令或扣押令，或者通过取得国内冻结令或扣押令间接执行冻结和扣押两种方式。至于被请求国具体选择哪种方式则完全取决于其本国立法。当然无论选择哪种方式，①关于反腐败公约的一项解释性说明指出，冻结令或者扣押令不应解释为要求执行或者承认某个不拥有刑事管辖权的机关发出的冻结令或者扣押令。A/58/422/Add.1，第61节。《反腐败公约》第五十四条第二款都要求请求缔约国应当提供合理的依据，以使被请求缔约国相信有充足理由②准备工作文件表明，本条第2 款(a)项中所用“充足理由”这一术语在法律制度使用本术语的国家应解释为系指初步证据确凿的案件。见A/58/422/Add.1，第60节。采取这种行动，并且有关财产最终将依照第五十四条第一款第(一)项③第五十四条第1款第(一)项规定“采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令”。按没收令处理。

第三，基于被请求国的考虑，根据有关情形采取的措施。该种情形是《反腐败公约》第五十四条第二款第(c)项强烈建议的。该建议要求各缔约国考虑采取其他措施，允许它们的主管机关保全财产以便没收，例如基于与获取这种财产有关的、外国实行的逮捕或者提出的刑事指控，而这些都有可能导致关于没收的诉讼。从某种意义而言，该种情形下采取相关保全措施是被请求国在尚未收到此种请求之前采取的积极主动措施。在刑事程序中，除冻结和扣押以外，还可以采用其他诸如查封、禁制令、限制令、对企业或账户进行监视等措施对资产的处置、使用和享受进行临时限制。此外，针对与洗钱相关的资产，除了传统的司法授权，还可以考虑建立一种不同的冻结制度。有两种可以考虑的选项：行政性冻结制度和自动冻结制度。行政性冻结制度是针对接收嫌疑报告的机构，例如金融情报机构，被授权决定是否实行临时冻结，但是它的决定须经必须在短期内给予的司法确认。自动冻结制度是针对那些看门人。看门人有义务冻结卷入报告期间的交易的资产而不向其客户通报，主管机关必须在短期内决定是否继续冻结这些资产。在这两种情况下，都是将决定提前，以便提高效率并得以及时冻结资产而不损害基本权利。一种干预性选项可能是要求，接到嫌疑交易报告后，金融情报机构允许进行正常的账目活动，但要求报告机构定期报告交易活动，以备因其他事件而突然实施限制或者冻结(例如在发出关于实施调查的警告之前)。事实上，如果一个国家愿意采纳并落实该项建议的话，④正如前所述，该项规定属于任择性措施，而非强制性义务。可以考虑将对这些措施的使用扩大到缔约国获知外国实施与取得此种资产有关的逮捕和刑事指控消息的最初阶段。⑤见《联合国反腐败公约技术指南》(联合国，纽约，2010年)，第169页。

不得不承认的是，无论是哪种程序，对拟没收财产实施冻结或扣押的最大障碍在于两国之间就发布的令状通过司法程序给予相互承认和执行。这也是没收国际合作中的最大问题。为此，联合国药物管制和预防犯罪办公室司法协助个案工作最佳做法非正式专家工作组2001年12月在维也纳举行会议，工作组建议对于冻结、没收和扣押犯罪资产的法院令，各国可以简化承认程序。以欧洲联盟为例，2001年和2003年商定的一套框架决定确立了相关规则，使得成员国能够在本国领土上承认并执行由另一成员国司法机关在刑事诉讼期间签发的冻结令。①欧洲联盟理事会2001年6月26日关于洗钱和识别、追查、冻结、扣押和没收犯罪工具及其所得的第2001/500/JHA 号决定(《欧洲共同体公报》，L182，2001年7月5日)；欧洲联盟理事会2003年7月22日关于在欧洲联盟执行冻结财产令或证据的第2003/577/JHA号决定(《欧洲联盟公报》，L196，2003年8月2日)。2005年5月《欧洲委员会关于犯罪所得洗钱、搜查、扣押和没收以及资助恐怖主义的公约》还通过了就这些事项开展国际合作的区域综合框架。②②欧洲委员会，《条约汇编》，第198 号。这些做法对促进没收领域的国际合作具有非常积极的意义。

围绕没收事宜而展开的国际合作中对冻结或扣押等措施的实施均要求按照司法程序进行，但是在国际合作领域也有一些特殊情形需要予以关注。即在反恐合作方面针对恐怖分子的资金冻结问题。《制止提供资助公约》第8条要求缔约国采取措施来识别、发现、冻结、扣押和没收打算用于恐怖主义犯罪的资金以及此种犯罪的所得。根据《联合国宪章》第七章的规定，安全理事会的决议只是为了恢复和平与安全，其性质是强制性而非惩罚性。与这一强制目的相一致，联合国第1267号、1333号、1373号、1390号 和1617号决议都要求冻结(而不是没收)资产，以防资产被用于恐怖主义暴力行动并使被剥夺资产的人无法进一步参与恐怖主义行为。需要冻结其资产的个人和实体，由具体的理事会决议或由第1267号决议及随后的决议决定的一个委员会程序直接指定。其结果就是这两种程序都是通过《联合国宪章》第七章所规定的外交互动而不是司法程序来实现。③《2006预防恐怖主义行为：在执行联合国反恐文书过程中整合法治标准的刑事司法战略》(联合国毒品和犯罪问题办事处预防恐怖主义处技术援助工作文件，第31页。)依据一个政治机关的决定而可能无限期冻结④安理会第1267(1999)号和第1390(2002)号决议要求会员国扣押(不是没收)安理会批准公布的名单上所列人员和组织的资产。这两项决议有两个特点。第一，要求各会员国冻结属于指定人员和实体的资产，不论会员国方面是否怀疑或确信这些人员和实体从事了恐怖主义活动。第二，这两项决议要求各会员国在不规定冻结行动期限的情况下冻结名单上所列人员的资产。所以说，这两项决议把一项通常意义上的临时性措施——旨在阻止某些资产在司法调查期间或司法程序期间流出国外的措施，可能转化成一种长期措施。见《2007国际反恐怖主义文书立法并入和实施指南》(联合国，纽约，2007 年)，第293段。合法获得的财产的问题继续备受争议。⑤布朗大学沃森国际研究所，“通过公正和明确的程序加强有针对性的制裁”，沃森研究所有针对性制裁项目编写的白皮书；《欧洲人权公约》(2006年)，“正当程序与联合国安全理事会反恐制裁”，提交欧洲委员会的报告；B. Fassbinder，“有针对性的制裁与正当程序”，秘书处法律事务厅委托进行的研究。这一现象会导致各国在实施冻结的过程中无法获得司法的授权而难以操作。⑥为此，黄风教授也提出，安理会的制裁决议无法在国内获得执行效力。见黄风．资产追回问题比较研究[M]．北京：北京师范大学出版社，2010．113．

另外，由于安全理事会第1373 (2001) 号决议对于哪些行为触发冻结义务未作出明确的解释，各国于是适用本国的解释。许多国家的国内刑事法规中有恐怖主义或恐怖主义行为的定义。在此情况下依据国内法作为刑事惩罚进行没收是可以的，但不可能没收按照第1373 (2001) 号决议要求冻结的所有资产。这是因为该决议要求冻结恐怖主义行为实施人或资助人的所有财产，包括非意图用于犯罪的财产。法律条款往往规定仅约束和没收实际用于或意图用于犯罪的工具和犯罪收益，因此非意图用于犯罪的财产不得没收。因此，执行第1373 (2001)号决议所规定的要求就需要赋予法院或独立于刑事程序存在的其他主管机关以冻结权。一些国家和区域组织建立了自己的外国和本国个人和实体清单，并对其实施、图谋实施或支助恐怖主义行为的资金必须予以冻结。欧洲联盟理事会通过了第1999/727/CFSP号和第2001/931/CFSP号共同立场和随后的共同立场，并实施了一些条例以落实安全理事会第1267(1999)号和第1373(2001)号决议以及两项决议的后续决议。其他一些国家也颁布了直接响应安全理事会决议要求的规定。①值得注意的是，基金组织成员国在执行决议关于冻结资产的规定时导致冻结非居民的银行账户，并导致禁止直接付款，包括为目前的国际交易付款。当此类冻结涉及目前国际交易的收款时(包括支付的账户余额利息)，冻结将导致对目前国际交易的转账限制；根据《基金组织协定》第八条第2(a)节的规定，即使基金组织成员国是根据安全理事会强制性决议采取冻结行动时，仍需要基金组织的批准。然而，基金组织认识到，它不能提供讨论政治和军事问题的合适论坛，而正是政治和军事问题使成员国仅为维护国家或国际安全而制定此类限制措施。因此，基金组织建立了一项程序，规定除非基金组织在接到通知后30天之内通知成员国，它不认为此类限制措施仅仅是为维护国家和国际安全而采取，则该成员国可假定基金组织不反对采取此类限制措施(见1952年8月14日国际货币基金组织第144-(52/51)号决定，载于《国际货币基金组织决定选集和文件选集》，第27期474(2002年12月31日)。例如摩纳哥于2002年4月颁布了《主权令》，要求金融机构冻结根据《部长令》颁布的名单中所列的个人和实体的资产。加拿大于2001年10月根据《联合国法》颁布法规，授权外交部长冻结安全理事会名单所列恐怖主义分子和恐怖主义组织的资产。随后，加拿大于2001年12月颁布了《反恐怖主义法》。根据该法，行政部门如果“确认有合理的理由相信”某实体明知或企图进行、或参与进行恐怖主义活动，或者明知代表这样的实体、在这样的实体指导下、或与这样的实体共同进行活动，那么行政部门有权将该实体(但不是个人)列入名单。列入名单的实体的资产将根据该法的规定予以冻结。因此，该法准许行政部门将未列入安全理事会授权发布的名单的实体列入名单。②见《制止向恐怖主义提供资助：立法指南》([华盛顿特区]：国际货币基金组织法律部，2003 年，第56页)。

最后，在没收国际合作中，被请求国对于已经实施了冻结或扣押的财产，一般情况下对被请求国来说，在它接受了请求国的请求后发生了任何可拒绝受理或执行协助的情形，或者出现了可终止协助的任何情形时，那么被请求国可以酌情予以撤销或解除。[3]187

根据《反腐败公约》第五十五条第七款，如果被请求缔约国没有充分或及时获得关于所控罪行的证据，或者非法行为属轻罪，或者非法所得资产的价值微不足道，那么被请求国可以解除临时措施。《反腐败公约》第五十五条第七款为此还将拒绝合作纳入被请求国可以做出的选择项。至于财产价值是否轻微，以及以何种方式方法遵守提供补充证据的任何期限，则是由被请求缔约国与请求缔约国进行协商，或者依据被请求国国内法，如果被请求国的国内立法对此已经有所规定的话。另外，如果请求国已经撤销其判决或裁定时，被请求国也可以下令撤销原先的决定。如果被请求国决定解除临时措施，在有可能的情况下，被请求缔约国应当给请求缔约国以说明继续保持该措施的理由的机会。

[1]蒋秀兰．没收国际合作的发展沿革[J] ．西部法学评论，2011，(4)：70-75．

[2]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，等,译．北京：中国政法大学出版社，2004．

[3]赵永琛．国际刑法与司法协助[M]．北京：法律出版社，1994．

责任编辑：马 睿

On the Confiscation of Property Preservation in International Cooperation

Jiang Xiu-lan, Wang Mei

(Xinjiang Police College, Urumqi 830013, China)

The confiscation of property preservation in international cooperation is implemented upon the requirement from the requesting country and has the characteristics of being temporary and urgent. The preserved subject has dual functions in lawsuit. Freezing and detaining are common preservation measures in the confiscation of property preservation in international cooperation which are taken according to the relevant situations in terms of the requirement from alien countries, freezing or detaining orders from alien countries and the requested countries.

confiscation; international judicial cooperation; preservation

2015-03- 01

2014教育部人文社会科学研究新疆项目(14XJJA820001)

蒋秀兰(1972-)，女，重庆人，新疆社会科学院博士后研究人员，新疆警察学院法律系副教授，法学博士，从事刑事法律研究；王梅(1973-)，女，新疆喀什人，新疆警察学院科研处《学报》编辑部副编审，法学硕士，从事犯罪学、侦查学、编辑学研究。

DF979

A

1009-3745(2015)02-0088-06