张道许

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

网络诽谤行为的刑法边界
——兼评“两高”有关司法解释*

张道许

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

网络成为大众的舆论场，网络诽谤行为日渐增多，对现有法律制度形成了挑战。但由于其涉及到个人权利，应谨慎处之。信息化是网络诽谤行为泛化的背景，国外对网络诽谤行为并非一味放纵。界定好网络诽谤的刑法边界是关键问题，同时也应注意到司法实践中的难点。“两高”治理网络有关司法解释近期出台，显为应时之举，仍有完善空间。

网络诽谤；刑法边界；司法解释

信息技术促进了信息社会的兴起，创造了新的政治、经济和文化机会，颠覆了传统生活方式，对现有的法律制度提出了新挑战。近年来，利用互联网实施的造谣、诽谤等违法犯罪现象较为突出，传播速度快且危害严重，但现有立法颇为乏力，司法中的处理也是松紧不一，究其实质乃此类行为的刑法边界模糊，造成权力与权利之间的界线模糊。2013年9月，“两高”出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，意在厘清网络诽谤行为的刑法边界。但“剪不断，理还乱”，《解释》引发了相关争议，实则在规范以内界定网络诽谤行为的刑法边界，使权利和权力的相安无事，达到两者间的平衡，才是题中之义。

一、信息化背景下网络诽谤行为的泛化

信息化是促进计算机、因特网等智能化工具快速发展，并使之运用到社会生活的历史过程。信息化促进了网络发展，网络改变了传统生活方式，拉近了时空距离，创造了大量就业岗位，信息化成了后现代社会的重要特征。以欧盟为例，上世纪90年代，欧盟国家信息产业年增长率为8%，比同期国内GDP增速高5%左右,大约有400万IT从业者。信息产业在我国也是重要经济增长点，大数据时代已经来临，信息业经济占比甚至成为官员政绩考核的要素，马云在国内受到热捧就是例证。

事物都有正反两面，科技生产力的指数式增长，使潜在风险的释放超出人类想象的程度。[1](P15)20世纪80年代，德国社会学家贝克提出了风险社会理论，引发了人们对科技风险的关注，贝克所说的风险社会，指称的是后工业化时期，随着科学技术迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去控制的一种状态。网络的发展同样产生了风险，网络推动了全球融合和科技变革，信息传递打破了国界，人们仿佛置身于“地球村”之中，但是针对信息传递风险的法律制度却日渐式微。[2](P274)近年来，利用网络实施的各类违法犯罪活动日益增多，网络诽谤犯罪尤甚：有的利用网络匿名特性，恶意编造虚假信息中伤他人，如爱滋女“闫德利”案；*2009年10月14日，一位自称来自河北容城县的女子闫德利，在博客上公布了279名曾与自己发生过性关系的男性手机号码，并称自己身染艾滋病。10月21日，警方将“艾滋女”事件始作俑者杨某抓获并刑事拘留，杨某承认，整个事件是因前女友闫德利提出分手而怀恨报复所做。有的利用社会矛盾，挑动民众情绪，制造社会敌意事件；有的利用他人隐私，以删除负面信息为砝码，恶意敲诈个人或单位，社会上还出现了专门以造谣，炒作为业的“推手公司”，“网络公关公司”。

网络诽谤并非法律术语，指的是利用现代网络传播工具，如电子邮件、博客、微博、QQ、微信、帖子等，恶意捏造事实并予以散布，侵害他人人格尊严和名誉的行为。网络诽谤是以网络为传播媒介而实施的诽谤行为，其传播速度和危害程度为传统诽谤所不及，对危害达到一定程度的，不采用刑罚措施恐难发挥刑法的最后保障作用。网络中信息纷繁芜杂，网民对网络言论真假难辨，而在具体查处此类行为中，有关部门界限把握不准，时常过犹不及，给政府公信力造成二次伤害，“跨省追捕王鹏案”就是典型例证。*2010 年 11 月 23 日，宁夏吴忠警方跨省到甘肃省兰州市，将省图书馆职员王鹏抓走。《拘留通知书》上的依据是和其他多数被“跨省抓捕”者都相同的诽谤罪。王鹏被抓捕的原因是他多次举报大学同学马某在公务员考试中有作弊行为。而马某的父亲是宁夏回族自治区扶贫办副主任，其母是宁夏吴忠市委常委、政协主席。在向各部门举报无效后，王鹏便在网络发贴，由此引来这场“跨省抓捕”。2010 年 12 月 2 日凌晨，宁夏吴忠市市委、市政府通报，决定纠正跨省刑事拘留王鹏错案，王鹏获得赔偿。综上，信息化背景下，网络诽谤行为呈现泛化趋势，这是科技发展的必然风险，应有效应对。

二、网络诽谤行为的域外立法

(一)美国

美国是互联网的发源地，司法实践中个人言论自由与公共秩序之间的冲突频发,宪法第一修正案对新闻自由的保护，使其立法具有借鉴意义。美国对尊严权的保护，先由民法进行一般性调整，严重的则由刑法予以规制。美国各州对刑事诽谤罪大都有相关成文立法，其属于自诉案件，但由于刑事诉讼程序复杂，对证据的要求高，很少有人选择走刑事程序，受害人更愿意走民事侵权赔偿之诉。显见，以诽谤罪追究刑事责任是不得已而为之，一般以民事手段予以解决，体现了刑法的谦抑性原则，也给当事人自由选择之权，同时还可使受害一方得到及时的民事赔偿。1964年，联邦最高法院通过《纽约时报》诉沙利文案，确立了“真正的恶意”原则，该原则从宪法高度为媒体批评政府官员提供了法律保障，将公职人员的个人名誉排除在诽谤法保护之外。此案中，联邦最高法院认为，《纽约时报》至多是疏忽大意，没有尽到对其刊载报道谨慎的核查义务，但不能因此而超越美国宪法第一修正案对言论自由的保障。[3](P266)《纽约时报》案确立的原则及后来的推广，完全解除了新闻业被控诽谤的后顾之忧。绝对的自由必然导致无序，一些缺乏自我约束的媒体开始滥用这一原则，从自身利益出发，对其厌恶的人随意冠以“公众人物”的帽子，肆意谩骂攻击，加之一些地方法院对“公众人物”作宽泛解释，甚至普通民众的尊严也收到侵害。为此，最高法院重新修订了“真正的恶意”原则的适用标准，在1974年格茨诉韦尔奇公司案中，公众人物的认定标准更加苛刻，新闻媒体不能滥用“真正的恶意”原则。但是到了1985年，最高法院又开始缩小格茨案判例的适用范围，即尽管当事人是私人，但其所涉事务为公众所关注，亦可认定为公众人物。[4]

对于网络诽谤行为，虽然诽谤内容未以书面的形式被打印出来，但后果较普通诽谤更为严重，会受到法律的严厉打击。美国早些年的一些网络诽谤案中，网络服务商经常被判相应责任，即法院将其视为诽谤信息发布者。1996年，美国通过《通讯行为准则法案》，该法案立法初衷在于控制网络诽谤犯罪，并平衡言论自由与网络健康发展之间的关系，对诽谤信息的网络操纵者可予以刑事制裁。[5]但该法案免除了网络服务商的相应责任，只惩处始作俑者，布莱基诉大陆有限航空公司案(Blakey v.Continental Airlines,Inc.)是典型范例。*该案中，被告航空公司的一个居住在西雅图的雇员声称其同事利用该公司的电子公告牌(electronic bulletin board)对其进行网上诽谤而要求损害赔偿。原告同时还起诉了航空公司，声称公司应对应该诽谤性言论造成的充满敌意的工作环境负责，但法庭在附带意见中声明网络服务提供商不应被判决对其上张贴的诽谤性一言论负责。

(二)英国

在英国普通法中，诽谤罪有四种形式，即亵渎神教罪、诽谤名誉罪、淫秽诽谤罪和诽谤政府罪。亵渎神教罪指口头或书面公开发表亵渎基督教或祈祷书的行为，在英国已甚少适用；诽谤名誉罪指故意编造，散布事实，意图贬低他人人格的行为；淫秽诽谤罪指出版淫秽物品营利的行为；诽谤政府罪指对政府的诋毁行为，且该行为有扰乱公共秩序的意图，该罪涉及言论自由之限制，有两点需要注意，一是新闻自由不容侵害，二是政府威信不容诋毁，法院的态度是两者兼顾。[6](P867)在诽谤诉讼中，不适用有利于被告原则，而采用有利于原告原则，被告承担主要举证责任，即控方无须证明被告人的主观方面，只要证明被告实施了诽谤行为并造成了严重后果，法院即可判决被告有罪。

互联网时代到来后，1996年英国制定了《诽谤法案》，该法案界定了网络服务商的责任，规定了网络服务商对其网站中出现的网络诽谤的免责理由：一是网络服务商不是诋毁言论的著作人、编辑人或发行人；二是其已经尽到谨慎的核查义务。该法案对编辑人进行了定义，指对诽谤言论具有编辑义务或者具有发布权的人。所以，如果网络服务商对待发内容有编辑权，即为该法案所指的编辑人，就不能主张免责，该法案还规定网络服务商及时删除诽谤言论的，可以免责。

(三)德国

作为大陆法系代表的德国，没有对诽谤作口头与书面之区分，但更注重公共利益的保护，对政要和公众人物保护尤甚，这与我国刑法对社会秩序和公共利益的优位考虑相似。例如在德国刑法第187a条中规定了中伤罪，*德国刑法第187a条规定：“于集会中或散布文书或与政治性人物有关之公开生活地位之事项，而为公开恶意诽谤，足以严重损及其公众影响力者，处3个月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不实之诽谤者，处6个月以上5年以下自由刑。”由于涉及公众利益，处罚相对较重，而德国刑法186条规定的普通诽谤罪，其处罚为2年以下自由行或处罚金。

网络立法方面，德国2007年通过了《电信媒体法》，列举了四种不同模式的网络服务商：一是内容提供者，二是接入提供者，三是网页寄存提供者，四是链接。该法对上述四类服务商在网络诽谤案件中的责任进行了界定，核心要义就是只要网络服务商主观上并不知晓，客观上尽到了谨慎的注意义务，那就可以主张免责。

目前，很少有国家对网络诽谤行为单独立法，还是适用普通诽谤罪予以规制，并且在刑法介入以前，都采用民事手段予以处理，具有一定的梯度，充分显现刑法的谦抑性。此外，对网络服务商在诽谤案件中的相应责任，一般认为主观上无法知晓，客观上谨慎注意，两者兼备方可主张免责。

三、我国网络诽谤行为的刑法边界

我国刑法246条规定了诽谤罪，诽谤罪具体是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。[7](P483)本罪属于告诉才处理，除非严重危害到公共利益和社会秩序。目前涉及到诽谤罪的有关立法及司法解释有9件，*《宪法》(2004年修正)第38条，《刑法》第246条，《教师法》第35条、第37条，《老年人权益保障法》第39条、第46条、第52条，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第四项，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织相利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条、第四条，公安部 2008 年《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中“两高”于2013年9月颁布的《解释》专门涉及了网络诽谤犯罪。与很多国家一样，我国刑法未单独设立网络诽谤罪，原因有二：一是单独设立网络诽谤罪与普通诽谤罪属于重复立法；二是单独设立网络诽谤罪有限制言论之嫌。厘清网络诽谤行为的刑法边界，应结合现有法律法规和司法解释，立法肯定有不完善的地方，但如果穷究立法缺陷，在立法以外大谈应然，有违罪刑法定原则。

(一)网络诽谤的犯罪主体

诽谤罪是自然人犯罪，单位无法构成，利用网络实施诽谤行为进而构成诽谤罪，主体亦为自然人。根据“两高”《解释》第一条之规定，*《解释》第一条：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。可以看出网络诽谤的主体包括两大类，一类是诽谤言论的制造并传播者，另一类是单纯的诽谤言论的传播者。实践中，网络言论的主体比较复杂，具体而言可以分为以下几种:一是网络谣言制造者，如果其本身制造了虚假言论，抑或将他人原始信息篡改为不利言论，但并没有大范围传播，仅仅是传播给了少数特定人，供饭后谈资，例如微信的朋友圈，但是少数特定人又将诽谤言论在网上传播，造成了严重的危害后果，并不能追究单纯谣言制造者的刑事责任。如果其即是谣言的制造者同时也是网上传播者，那显然要追究其刑事责任；二是网络谣言传播者，也可以说是转发者。大数据时代，信息真伪难辨，很多网民通常根据自身的阅历积累和价值取向，来判断网上信息的真实性，对网络谣言的传播，并非具有恶意，如果对其追究刑事责任，势必扩大社会对立面。所以，根据《解释》的相关规定，只有明知是捏造的有害言论，并进行网络传播的，才能追究刑事责任；三是网络服务提供者，发布网络言论有很多渠道，例如电子邮件、微信、博客、网页、QQ等，这些手段都要依托网络服务商，或者说是门户网站。门户网站通过提供平台服务，给了大众网络言论的空间，同时赚取点击率获得广告收入，有利益获得必然有相应的审查义务。对于无法控制的即时发布消息，如QQ消息等，此时网络服务商当然不承担相应的责任。但是，如果有证据显示其网络平台上有诽谤言论，且不能反证，那么网络服务商应尽快删除相关信息，否则也有可能承担一定责任。也就是说，只要网络服务商对诽谤言论明知，那么其就应该承担相应责任，由于诽谤罪没有单位犯罪之说，此种情况应追究直接负责人的刑事责任。

(二)网络诽谤的故意形态

对于诽谤罪的主观方面，通说认为只存在直接故意，对于普通诽谤而言，行为人采用普通的传播手段，对危害后果一般都有准确的认识。网络传播速度和范围具有极大不确定性，针对网络诽谤行为，行为人是有可能存在放任心态的。对于虚假言论的制造者而言，如果其将虚假信息置于自己的公开博客内，行为人本身对传播的范围持放任态度，无人点击或点击率高都无所谓，一旦点击、浏览、转发次数达到一定标准，就可构成间接故意的诽谤罪。对于并未制造虚假言论，但明知是捏造的事实，但处于好奇心态，对危害后果持放任态度，大量转发的，同样可以对其追究刑事责任。实践中，网络诽谤的故意有以下几种形态：一是明显的恶意，行为人明知其所捏造的事实对被害人会造成严重侵害，但仍然积极在网络散布，追求危害结果的发生。例如艾滋女“闫德利”案件中，被害人前男友对分手耿耿于怀，由爱生恨，在网上编造虚假内容严重损害被害人名誉，是一种纯粹的恶意诽谤；二是无心为恶，每个人的生活背景和社会定位不同，对同一事物看法不同，如果针对某一问题，行为人发表了一些较为偏激的看法，但并没有故意捏造事实诽谤他人的故意，这不应归属于恶意诽谤，更不应追究刑事责任；三是举报中的无意识夸大，行为人在网上对官员的检举揭发行为，有时会对官员的人格造成贬低，这种情况是否存在诽谤的故意，关键要结合检举内容的真实性和是否是刻意中伤来看，如果仅仅是部分失实，或者是在检举言论中存在格式性的口号言论，不宜对此追究诽谤罪的刑事责任。例如，在跨省追捕王鹏案件中，王鹏在网络上表达对同学考试舞弊行为的个人观点，并没有刻意损害他人名誉的故意，不应追究其刑事责任。

(三)网络诽谤行为的方式

网络发展除了给人们的生活更多便利之外，也使言论有了新的发表场所，很多人将自身遭遇或不满情绪公诸网上，寻求帮助或观点认同，已经成为一种行为趋势。网络传播的内容具有海量性和开放性，传播的过程也是双向交互的。[8]网络传播就是物质、信息和人的普遍联系的基本形式，是存在于一切相互联系、相互作用的事物或系统中的关系的实质，体现了开放、多元、自由、创造、共享的精神价值。[9](P35)正是由于这些特点，其行为方式和危害后果，与普通诽谤就大不相同。

《解释》第一条对“捏造事实诽谤他人”进行了阐述，分为三种情形：第一种是捏造并传播或组织、指示他人散布；第二种是篡改捏造他人原始信息并传播或组织、指示他人传播；第三种是明知是捏造的事实确在网上散布。显见，认定网络诽谤刑事责任，对“散布”的理解很关键，行为人只有将捏造的虚假信息予以散布，才可能构成网络诽谤，也是严重危害后果的前提。对于普通传媒而言，只要出版或者播放，虚假信息就会被公众知悉，即构成散布。网络传播情况复杂，既可以实行点对点的传播，也可以实现点对面的传播，具体而言可分为以下几种情况：一是在各种论坛(BBS)上进行公开发布；二是在各类门户网站上通过网页的形式予以发布；三是通过群发邮件或者是群发消息的方式；四是通过电子邮箱或者是聊天工具发布消息，但仅仅针对一人。对于前三种情况，一般都认为构成网络诽谤，毫无争议。第四种情况存在一定的争议，有的认为不构成散布，有的认为构成散布。认为构成散布的主张只要是对第三人公布了虚假信息就是散布，不论传播范围大小；认为不构成散布的主张行为人仅仅向特定的第三人传播，范围很小不属于传播的范畴。笔者赞同不构成散布的观点，因为行为人仅告知了一人，明显不具备传播的故意。

此外，网络诽谤行为若构成罪，还需满足“情节严重”之要求，对此《解释》第二条做了规定。*《解释》第二条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。一是诽谤信息被浏览超过5000次；二是被转发超过500次，包括行为人自己转发或被浏览者转发；三是造成被害人身心严重受损的；四是二年内因诽谤被行政处罚过，又诽谤他人的。四是兜底条款。显见，对情节严重的理解，既要结合网络传播范围的标准，也要结合诽谤后是否产生严重后果来判断。

(四)何为“严重危害社会秩序和国家利益”

根据刑法第246条之规定，诽谤罪一般由被害人提起自诉，符合该条第二款但书规定的，才转为公诉案件，即“严重危害社会秩序和国家利益的”。对于该但书的理解，2009年公安部颁布了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，列举了认定为“严重危害社会秩序和国家利益的”几种情形：一是因为侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；二是侮辱、诽谤外国来访元首政要、外交使节，造成严重国际影响的；三是因事实侮辱、诽谤行为造成国家利益严重受损的其他情形。公安部的这一通知，法律层级低，适用范围窄，不够具体。为了细化诽谤案件自诉转公诉的标准，“两高”《解释》第三条作了相关规定，*《解释》第三条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：(一)引发群体性事件的；(二)引发公共秩序混乱的；(三)引发民族、宗教冲突的；(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(五)损害国家形象，严重危害国家利益的；(六)造成恶劣国际影响的；(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。从社会秩序、国家形象、宗教冲突、国际影响等几个方面，界定了诽谤罪中自诉转化为公诉案件的标准，对社会秩序和国家利益严重受损进行了阐释，给实践中把握案件的性质和界定司法机关对此类案件的分工，有一定的指导作用。

四、网络诽谤行为司法认定中的疑难问题

(一)“谣言”由谁界定

诽谤罪起始于制造谣言，并严重侵害了他人的名誉权，那么什么是谣言，应该由个人还是法定机构来对谣言进行界定，是司法实践中被害人能够启动诉讼，抑或公权力主动介入的关键点。“谣言”一词，在古代最早见诸于《后汉书·杜诗传》中的“诗守南楚，民作谣言”，这里的“谣言”指是歌谣。《后汉书·刘焉传》中有文提到“在政烦忧，谣言远闻”，这里的“谣言”有诋毁、诽谤之意。现代汉语词典，对“谣言”的定义是：没有事实根据的消息。现在意义上的谣言，中外基本持一致观点，莎士比亚曾说过，“谣言是一支凭着推测、猜疑和臆度吹响的笛子。”《韦伯斯特英文大字典》将谣言解释为，“是一种缺乏真实根据，或未经证实，公众一时难以辨别真伪的闲话、传闻或舆论。”笔者认为，谣言是指没有真实根据，凭常识和先入为主推断出来的公众感兴趣的言论。对于诽谤罪而言，界定侵权谣言关乎罪与非罪，所以还要有证据印证，可分为两种情况：一种是自诉情形，根据“谁主张、谁举证”的证据原理，需受害人提交相应证据证明虚假言论，如不能提交，则无法启动自诉程序；二是公诉的情形，需要公安机关提供相应证据证明涉案言论的虚假性，不能似是而非，否则极易成为出入人罪的大口袋。

(二)“网络水军”的诽谤问题

网络逐渐超越了传统媒体，成为人们获取信息的主渠道，“网络水军”应运而生，具体是指受雇于网络公关公司，为他人发贴造势或删贴消除影响的网络人员，并以此获取报酬。网络水军大多受雇于网络公共公司，为满足客户制造影响或消除影响的需求，网络水军的数量是比较大的。网络水军中专门也有网络打手，一旦接到雇主指令，众多网络打手就会使用各种网络工具，不断发贴、跟贴，言论多以谩骂、诽谤为主，较为夸张，从而引导社会舆论，侵害他人名誉。当然，也有人雇佣水军进行自我炒作，故意制造言论兴奋点，曝丑或自我吹嘘，吸引公众眼球，从而达到快速成名的目的，网络中诸如“凤姐”的例子不乏其多。国内出现网络公共公司时间不长，但增长速度惊人，如不善加引导，危害不小。那么是否动用刑罚手段予以治理，如何界分客户与网络公共公司之间的责任，需慎重考虑。笔者认为，可分为三种情况：一是雇佣网络公共公司自我炒作，并未侵害他人利益，例如一些影星的自我炒作，不宜过多干涉，属言论自由的范畴；二是雇佣网络公共公司恶意攻击他人，并造成严重后果的，此种情况可以追究形式责任，由于诽谤罪不存在单位犯罪，所以对于雇佣者应追究其诽谤罪之刑责，对于网络公共公司，根据《解释》的相关规定，应以非法经营罪追究其刑责；三是对于水军中的个人转发者，根据《解释》第一条中的相关规定，需情节恶劣才以诽谤罪论处，如果其仅仅是受雇发贴，不宜追究刑责。

(三)以政府机关为对象的网络言论

近年来，以公职部门为诽谤对象的案件日益增多，比较典型的案件有河南“王帅案”，三门峡籍上海务工青年王帅在网上发布《河南灵宝老农的抗旱绝招》的帖子，介绍了灵宝市政府抗旱工作中的一些不当做法，引发社会舆论，灵宝警方以涉嫌诽谤为由，在上海将王帅刑拘后又转至灵宝，此举引发网上汹汹民意，后王帅被转为取保候审，最终以撤案告结。从规范的角度来看，诽谤罪的犯罪对象为个人，公职机关不可能成为诽谤罪的犯罪对象，而且诽谤案件又是自诉案件，并需要造成严重后果，王帅案件反映了基层政府对待不同意见的粗暴态度，也折射出公权力对私权利的漠视。笔者认为，诽谤罪保护的是个人名誉，以国家名誉受损而追究行为人诽谤之责，有违罪刑法定原则。当然，如果行为人确实散布了虚假事实，在网络上给国家名誉造成严重损害，也不是无法可依，可依根据行为方式和犯罪目的加以厘定，如以破坏主权、领土完整、国家制度为目的，可依危害国家安全罪相关规定予以定罪处罚。

五、简评“两高”有关司法解释

2013年9月“两高”出台了《解释》，具有很强的现实意义，网络犯罪之势日增，网络环境必须净化，可以说是应时之举。《解释》对一些新型网络犯罪提供了法律依据，例如网络水军有偿删帖、发贴等，同时也对一些难以确定危害标准的行为予以界定，例如对网络诽谤的定罪标准的量化。总的来看，该《解释》是符合当前形势的，也具有利于实践中的具体操作，但凡事都有两面性，《解释》中仍存在不尽人意的地方，需要进一步的思考。笔者认为，以下几个方面存在一定争议，肯望有关部门予以重视。

一是对网络诽谤行为定罪界限规定的太过硬性，将浏览次数和被转发次数的上限明确规定，被转发500次或被浏览5000次是极易达到的，网上的每一个帖子都存在这样的风险。对于这个500次和5000次，后来最高人民法院解释说是经过长期调研的合理界限，但未给出具体的理由。虽然，《解释》中还限定了“明知”的要件，即行为人必须明知是诽谤言论，但对“明知”的理解，是以何人的认识基础为标准，《解释》并未明确，这就操成了这个标准的实际虚化，容易造成打击扩大化的后果；二是《解释》第五条将在网上的侮辱行为纳入寻衅滋事罪，侮辱罪和诽谤罪在刑法同一条文规定，无论是情节和量刑幅度都一致，且都是自诉案件，二者仅在行为方式上有所区别，但《解释》并未对侮辱罪单独解释，也未对该罪自诉与公诉加以区分，实质上将网络上的侮辱行为由自诉案件转为了公诉案件；三是对寻衅滋事罪中公共场所的扩充，《解释》颁布之前，多个地方公安机关自行将网络空间解释为“公共场所”，以此为依据抓捕网络“大V”，*大V，又称网络大V、微博大V，指的是身份获认证的微博意见领袖。大V主要是一些学者、名人、明星等，由于粉丝数量较多，在微博上具有一定影响力。一些大V通过与网络推手、水军合作，形成一个利益链条，是制造和传播网络谣言的重要渠道。并以涉嫌寻衅滋事罪处理。刑法第293条规定了寻衅滋事罪，根据语义和常识解释，法条中的公共场所应指的是现实空间。2013年7月“两高”颁布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第五条对“公共场所”做了列举式描述，但并未提及网络空间，可以说是对法条原意的间接说明，但不久之后，“两高”就发布新的《解释》将网络空间认定为“公共场所”，是否符合刑法原意就值得商榷。

综上，特定的言论可以成为刑法的评价对象，不能以宪法上言论自由的大帽子简单加以否定，因为宪法亦有规定，自由的行使不得侵害国家、公共和他人的合法权益，当一种行为不纯粹是一种思想表达，而演变为危害行为之时，刑法应理直气壮的介入。“刑者，国之利器也，用之不当，则两受其害”，为政者应善用、善管互联网这个时代要素，形成宽严有度的舆论氛围，协调好权力与权利之间的张弛度，避免因噎废食。

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责任编辑：周延云

Research on Criminal Law Boundary of Network Defamation

Zhang Daoxu1,2

(1. School of Law and Political Science, Southwest University, Chongqing 401120, China;2. School of Law, Henan University of Technology, Zhengzhou 450001, China)

Cyberspace has become a place for exchanging public opinion. The increasing Internet defamation has been a challenge to the existing legal system. Because it affects the personal rights, we should handle it carefully. Informatization is responsible for spread of Internet defamation. Internet defamation is strictly stipulated abroad. Criminal law boundary of network defamation is the key problem, and we should also pay attention to the difficulties in judicial practices. Therefore, the legal interpretation of Internet defamation by the Supreme Court and the Supreme People's Procuratorate is a timely measure, which there is room for improvement.

Internet defamation; criminal law boundary; legal interpretation

2014-08-27

国家社科基金项目《科技风险的管理与公共安全的刑法保障研究》(11BFX106)；河南省哲学社会科学规划项目《风险社会背景下我国刑事政策研究》(2014BFX028)；河南工业大学社科繁荣计划项目《科技风险管理与食品安全的刑法保障》(2013FRJH13)

张道许(1976- )，男，河南许昌人，西南政法大学博士后流动站研究人员，河南工业大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法学和风险社会理论研究。

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1672-335X(2015)02-0083-07