习惯法形成机制的文化解释

2015-01-20王彬

中国法治文化 2015年10期

文/王彬

习惯法形成机制的文化解释

文/王彬

根据马克思主义唯物史观的解释，法律的产生与发展受到社会生产力水平的制约，法的起源经历了一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。唯物史观的论断从宏观的层面揭示了习惯法的形成过程，坚持了历史与逻辑的统一，这对我们研究习惯法的形成机制问题具有高屋建瓴的指导意义。本文意在以唯物史观作指导，对习惯法的形成机制进行文化解释，力图揭示从习惯到法律转变过程中的文化因素。

一、文化解释：习惯法研究的立场与方法

唯物史观对习惯法形成机制的揭示是在生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾关系中进行的。经济决定论对习惯法形成机制的揭示符合人类社会发展的一般规律，是对习惯法形成规律共性的一般概括。然而，宏观的理论视野不利于我们发现事物发展规律的个别性，这需要我们借助文化解释的研究方法进入理论的中观层面，具体揭示习惯法形成的文化因素与文化模式。为此，有必要对文化解释的研究方法作出说明。

英国著名人类学家爱德华·泰勒在19世纪下半叶给文化下了一个经典的定义：“文化，或文明就其广泛的民族学意义来说，是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”①泰勒对文化的经典定义也将文化作为一门科学独立出来，成为人文社会科学的研究对象之一。本章并非将“文化”作为研究论域或者研究对象来加以使用的，而是将“文化”视为一种研究的立场和方法。在这个意义上，习惯与法律作为人类一种规范化的生活方式，将被视为负载着特定文化逻辑的文化现象。“文化是被社会（集团）的成员所掌握和共同拥有的，并且作为社会性的遗产而传给下一代的生活方式。”②将习惯作为文化来理解，就不仅仅关注习惯作为规则编织社会生活秩序的规范意义，还必须被理解为人们理解自身存在所形成的独特的意义世界。这需要在习惯法研究中坚持以下理论态度：

第一，将习惯视为人类自身的生活经验。习惯是人们在生产或生活中口耳相传、约定俗成的知识传统，不同于国家制定法需倚重于立法者的理性，习惯是人类社会在不断演进中通过人类的经验而产生的“默会性知识”。所以，通过文化解释的研究方法揭示习惯法的形成机制，须了解不同时代、不同族群的独特生活经验，通过对不同群体生活方式的把握，从而揭示习惯法形成机制的经验性要素，以及从中折射出来的文化意义。在这个意义上，习惯法就不仅仅是解决纠纷的技术或工具，而是体现价值和目的的文化符号。

第二，对不同群体的习惯法文化采取同情理解的态度。文化解释的研究方法作为文化人类学首创的研究方法，实际上受到哲学解释学的影响。哲学解释学突破了传统认识论主客二分的认识模式，在人文科学的研究上拒绝价值无涉或者价值中立的研究方式，主张研究者无法排除价值前见，通过观察或实验的研究方法客观无误地说明事物之间的因果联系，而是主张应该将人类理解的可能性置于主观性这一背景下进行考虑。“在解释学上，解释者处于各种‘前见’的包围之中，在‘法律文化’上，研究者首先是在他自己所用语言的包围中。因为意识到人类存在的语言性，研究者既不自诩为持‘中性立场’的观察者，也不以‘真正客观’的理论相标榜。”③所以，运用文化解释的研究方法需要研究者立足于特定的文化情境中，对特定文化中的习惯法进行深度描述，阐释特定文化背景下习惯法独特的文化意义，而不是采取客观中立的研究态度揭示习惯法形成中的因果联系。

第三，采取一种价值相对主义的立场认知习惯法。法律的现代化与全球化使后发型的民族国家建设法治的过程成为一个冲击——迎合型的过程，法律现代化自西向东的推进使法治成为具有“普世意义”的价值形态。西方国家的法治标准成为民族国家建设法治的“价值标尺”。在对法律现代化与全球化简单拥抱的背景下，运行于民族国家社会中的习惯法成为被人遗忘的“草根规则”。文化解释论立足于民族国家具体的文化情境，在对习惯法进行经验解释和同情理解的基础上，对习惯法采取价值相对主义的立场进行认知，并谨防西方具有霸权意义的“普世价值”对习惯法研究的偏颇态度，从而力图在本土资源的基础上生成具体的法治形态。“西方文明中的认同在于自我与本我、文化与自然的对立。没有这个对立，就不可能有文化的特性，与其相对立的存在的特定样式，如特定的生活风格、礼仪、道德观等就不可能被构造出来，非文化的或者是没有被教化的或者是没有被文明化的就不可能作为识别范畴存在。”④这实际上体现了一种语境论的研究路径，即在特定的文化语境和历史语境中认知和理解习惯法，其目的在于以“面对事实本身”的现象学态度，发现习惯法对具体法治生成的独特意义，进而将其上升为法治建设的本土资源，而不是盲目地根据西化的价值标尺进行法律移植。

采用文化解释的方法研究习惯法的形成机制问题，是综合运用文化人类学等人文科学的研究方法对习惯法文化的深度描述，通过对习惯法产生与发展的意义阐释，揭示习惯法对现代法治建设的价值。正如人类学者格尔茨所说：“所谓文化，就是这样一些由人自己编织的意义之网，因此，对文化的分析不是一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学。”⑤习惯法作为编织人类文化的意义之网，是对人类生存方式与行为方式的规范化体现，因此，通过对习惯法文化的“深度描述”，可直接叩响人类生存的意义之门。

二、习惯法形成的文化因素

习惯法的形成是人类在长期生产生活过程中的历史渐变过程，是与人类从幼稚到成熟、从童年到成年、从蒙昧到启蒙相伴而生的。这一形成过程是与人类文明意识的不断觉醒、社会心理的不断成熟紧密相连的，所以，须立足于文化解释的分析视角，揭示习惯法形成的文化因素，这是一把解开人类规范化生存方式的密钥。

（一）神缘因素

自古希腊以来，神话与逻各斯就是一对孪生姊妹，信仰和理性作为一对文化范畴在人类文明之初就相伴而生。然而，随着人类理性精神的发展与上升，逻各斯主义逐渐浮出历史的水面，而神话则被贬斥到历史的角落。作为编织人类秩序的法律甚至被认为是人类理性精神的规则表达，理性化被视为人类法律的精神内核，宗教和神话等非理性的因素在规则形成中的作用从而被忽视。正如韦伯对法律发展规律的揭示，法律的发展与进化经历了一个从非理性到理性的理性化过程，理性精神在西方法治的生成过程中起着举足轻重的作用，但是，我们不能忽视宗教、神话等非理性因素对人类秩序的塑造。“宗教引起社会学方面的兴趣，不像庸俗实证主义者所说的那样，是因为它描述了社会秩序，而是因为，就像政治权力、财富、法律义务、个人好恶以及美感一样，宗教塑造了社会秩序。”⑥宗教对社会秩序的塑造体现了习惯法在形成过程中的宗教背景，这主要体现在以下几个方面：

1.宗教禁忌

在人类社会早期，人类力量与自然力量的严重不平衡性导致人类对自然的畏惧心理。出于对自然的畏惧，在人类的意识中并不存在主体与客体的明显分立，反而，“万物有灵”成为一种普遍的人类意识。在这种意识的主导下，为避免遭到自然的惩罚，人们在长期的生产生活中发展出原始禁忌，这成为人类秩序发端的基本依据。梅因断言：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛’。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实做出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而在审判时由一个较高的权力第一次输入法官脑中的。”⑦因此，人类秩序的发端并非一种有意识的行为，而是人类对自身生存方式和生活环境的本能反应，出于对大自然的恐惧和对自我生命的自保，发展出初具规范特征的原始禁忌。

人类在起点上并不具备天然的德性，而是与其他生命体无异的追求个体生存饱暖的私利动物，所以，我们不能将规则的生成归因于人类的理性，而是应当在人之初最低层次的生理需求中寻找制度生成的奥秘。法律制度的起源具有平凡性的特征，应从食物与性爱这一最低层次的生理需求去发现禁止性规范的起点。⑧禁忌虽发端于人类最为世俗的生理需求，是为了对生命进行自保、生命得以繁衍而遵行的某种禁止性规范，但是，禁忌在产生之初就被披上了神圣的外衣。由于人类对自然万物的运行规律缺乏认识，对事物之间的因果关系无法作出解释，从而认为违反禁忌将遭到某种神秘力量的惩罚。所以，作为行为规范的禁忌其执行的保障并不在于外在的强制，而主要在于内心的避戒。“禁忌把行为规范与宗教信仰结合为一体，一方面是人类对于万物有灵的恐惧，另一方面则是各部族消极地为自己规定了涉及生产生活的许多禁止性行为规范，把对规范的遵行变为一种信仰行为，具有了神圣性和权威性，把规范纳入宗教体系之内，给它一个神性的说明，给它的施行一个神性的保证。”⑨

2.宗教仪式

首先，宗教仪式活动具有社会连带性的特征，这使弥散性的习惯具备了规范性的特征。仪式使宗教从个体性的思想范畴走向社会性的行为范畴。“社会人类学强调信仰，特别是仪式加强传统的个人之间的社会纽带的方式；它强调群体的社会结构通过对作为基础的社会价值的仪式化或神话符号化得到加强和保持长久的方式。”⑩宗教作为信仰的形态是联结上帝与人类心灵的纽带。通过仪式性的宗教活动的展开，宗教也成为联结人与人之间的纽带，并且在宗教仪式中逐步形成了体系化的宗教规范。宗教对人类心灵的安慰体现了宗教的文化功能，宗教仪式作为群体性的宗教行为则体现了宗教的社会功能。在这个意义上，人类学家格尔茨从文化与社会两个方面去挖掘宗教的功能，在他看来，“文化是意义结构，依据它，人类解释他们的经验并指导他们的行为；社会结构是行为的形式，是实际上存在的社会关系网络。”⑪通过对爪哇葬礼的考察，格尔茨说明了仪式的文化意义与社会功能。死亡事件的发生意味着生者与死者的分离，通过丧礼等悼念活动宽慰生者对死亡的恐惧以及对死者的眷恋，这体现了仪式中的文化意义。“仪式并不只是一个意义模式，它也是一种社会互动的形式。”⑫因此，宗教仪式也具有强化社会整合、消解观念冲突、促进社会有机团结的规范功能。格尔茨对爪哇一起葬礼事件的描述则说明，葬礼仪式并非简单的死亡悼念活动，而具有重要的社会功能，“当死亡发生时，传统象征倾向于使个人面对社会损失时团结起来，也倾向于提醒他们相互之间存在的分歧；既强调广义的人类道德主题及不应遭遇的苦难，也强调狭隘的派别对立与政党斗争；既加强参与者共有的价值观，也调节他们之间的仇视与猜疑。”⑬爪哇葬礼体现出社会变迁对仪式的影响，仪式过程中各种权力话语的冲突与整合，所以，宗教仪式作为社会控制的手段使作为仪式的习惯逐渐具备了规范意义上的“法”的效力。

其次，宗教仪式具有义务强制性的特征。根据马林诺夫斯基的考察，互惠原则是维系原始法律与秩序的基本原则，从而宗教仪式在原始人的观念中也被视为互惠性的义务。以葬礼为例，寡妇在丧礼中的痛哭直接影响着死者兄弟和母系亲属的满意程度，在丧礼之后的财产分配仪式上，寡妇所获得的财产被视为其在仪式活动中痛哭的补偿和报酬。⑭

（二）血缘因素

人类文明是伴随着国家的出现与阶级的分化而日臻成熟的，但是，在国家出现之前，原始的社会组织形式是通过血缘关系维系的氏族，调整氏族成员内部的社会规范就是基于血缘关系而存在的原始习惯。所以，在发生学意义上，习惯的形成与血缘因素具有千丝万缕的联系。伴随着人类社会进入文明时代，血缘仍然是维系人际关系的重要纽带，特别是在“家国一体化”的古代中国，国家与社会的关系呈现从家到族再到国的同心圆状，乃至于“修身、齐家、治国、平天下”成为古代社会中国人的文化追求。在这一社会形态下，通过血缘而形成的“礼治”秩序成为维系古代中国社会形态的主导性规范。随着中国从古代社会向现代社会，从乡土社会到市民社会的社会转型，中国在国家层面经历着吐陈纳新的现代化改造，而社会转型的滞后性和保守性使遗存于中国乡土社会的“礼治秩序”成为通过血缘而维系的习惯法。这种习惯法“存在于以人的情理性因素为导向的亲缘性、血缘性、族缘性关系场域，这类关系共同体不过多地区分地理性的连接，也即不关注成员是否在一个地缘内部一起生活，甚至散布在不同地理空间上也能使成员交往密切，并维持一个共同的规则而形成一个地方性知识，这些知识主要是伦理性和道德性规则”。⑮

（三）地缘因素

人类社会的进步促进了社会分工的逐步扩大，最终打破了人们以血缘作为维系社会纽带的状态，从而形成了以生产生活协作中的互惠原则为导向的地缘关系场域。在地缘社会场域下，社会共同体生活在一定地理空间中并形成紧密社会连带关系的“熟人社会”。因此，基于生产生活中的协作与互惠，在长期的生产生活实践中生长出通过地缘而维系的习惯法。由于地理空间的阻隔，不同地域的人群在不同的地理环境中而发展出不同的规则。正如中国俗语所云，“十里不同风，百里不同俗”，这一俗语所体现的微言大义可谓与历史法学派宿儒孟德斯鸠法律生长的“地理环境论”的学说殊途同归。中国传统的古代社会是典型的乡土社会，在这一社会形态下，通过“面子”维系熟人社会的人际关系，通过互惠原则解决熟人之间的纠纷，通过乡土社会的宗族权威、能人权威等维系乡土社会的秩序，所以，从乡土社会内部所产生的“内部规则”是符合乡土社会风土人情的地缘性规则，在中国乡土社会，基于地缘而发展起来的习惯法包含十分丰富的内容，大致有自治性规范（民间规约与章程）、风俗习惯、乡俗惯例、情理，等等。中国是一个地大物博的国家，城乡间、地区间发展十分不平衡，我国边远少数民族地区坐落于崇山峻岭之间，空间的阻隔导致少数民族地区人群的流动性不大，长期稳定的集居关系形成了生活方式和生活习惯相同的民族，也形成了调整民族内部社会关系的规则即少数民族习惯法。少数民族习惯法也是基于地缘文化而形成的习惯法。

（四）业缘因素

社会分工的不断细化使行业内和行业间的交往日益频繁，社会分工的出现也促使人类社会形成了基于共同事业而存在的业缘性共同体。调整特定业缘性共同体的社会规范也成为习惯法的重要类别。以商事习惯法为例，在资本主义社会萌芽时期，由于西方市民社会的逐步发育，国家对社会的干涉较少，逐渐形成了不受国家公权干涉的社会自治团体并成为对抗国家公权的重要社会力量，地中海沿岸的国家从而产生了自治性的商事团体。在长期的商事贸易等活动中，逐渐产生了调整商事团体内部关系与商事团体外部关系的商事习惯法。由于商事习惯法是产生于市民社会内部的“自生自发秩序”，商事习惯法体现了近代资本主义社会经济的契约精神、私法自治等现代法的精神，从而成为资本主义法的重要来源。同样，在中国明清时期，明清商业的发达也逐步形成了商事团体，并发展成为一种重要的社会力量。但是，中国自古有着重农抑商的传统，商事团体在官府的重压之下艰难生存。因此，商事团体习惯法就体现为如何通过“行规”加强商事团体的内部团结，以对抗官府或者与官府协调关系的社会规范。在中国的明清时期，商事团体习惯法以人情伦理为纽带，以会馆、行帮等“帮规行约”为表现形式，并不是纯粹的以业缘为基础而形成的习惯法。血缘、地缘、业缘等因素都在商事团体习惯法的形成中发挥了重要的纽带作用，与西方体现契约精神和私法自治的商事习惯法具有截然不同的精神内核。所以，在中国明清时期，商事团体习惯法的形成并未成为滋生资本主义生产关系的重要推动力量。

三、结论：作为“地方性知识”的习惯法

以文化解释学为分析视角对习惯法的形成机制进行解释，习惯法就不是通过人为理性建构而形成的普适性规则，而是在不同的社会语境下生成的“地方性知识”。“地方性知识”的形成以人的交往形式为基础，并以亲情、伦理、宗教等心理性因素为规范运行的纽带。神缘、血缘、地缘、业缘等因素既是决定习惯法规则形成的文化因素，更是习惯法规则具有社会实效的重要保障。在法治现代化的过程中，法治国家与法治社会的建构离不开法治文化，这需要我们立足本土，充分尊重“地方性知识”，在中国的传统文化和民间文化中挖掘法治建设的本土资源，实现对习惯法文化的创造性转化，从而实现非正式制度与正式制度的良性互动。

（本文作者系南开大学法学院副教授、硕士生导师，法理教研室主任）

注释：

①[英]爱德华·泰勒：《原始文化》，连树声译，上海文艺出版社1992年版，第1页。

②[日]石川荣吉：《现代文化人类学》，周星等译，中国国际广播出版社1988年版，第5页。

③梁治平：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第5页。

④[美]乔纳森·弗里德曼：《文化认同与全球性过程》，郭建如译，商务印书馆2003年版，第150～151页。

⑤[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第5页。

⑥[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第146页。

⑦[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。

⑧魏治勋：《禁止性法律规范的概念》，山东人民出版社2008年版，第116页。

⑨王存河：《宗教对我国西部少数民族习惯法的影响》，载《兰州大学学报》2007年第3期。

⑩涂尔干：《宗教生活的基本形式》，转引自[美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社1999年版，第174页。