■ 江敏超 博士 宋怡欣、2 博士 张炳达 副教授（、华东政法大学经济法学院 上海 2000422、上海电机学院商学院 上海 2006、同济大学经济与管理学院 上海 200092）

对征地公权力的制衡是我国农村土地征收改革的重点。一方面，土地是重要的生产要素，权利的清晰化、市场化提高了土地的利用效率，是社会发展、公共利益所必须的；另一方面，土地具有极高的市场价值，在流转过程中巨大的商业利益往往会使其公权力的行使发生偏离，特别是在集体土地所有制对权利界定不清的情况下侵占问题极易发生。因此，目前征地矛盾的焦点是征地过程中政府公权力的定位。

从近年来征地的实际情况看，征地矛盾总的发展趋势是正在减少，各种征地纠纷常见于报刊、网络，对政府的征地行为产生了极好的社会监督，但对于如此大的土地利益，仅靠舆论监督显然是不够的，2014年出台的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》特别强调“抓紧修订有关法律法规，保障农民公平分享土地增值收益，改变对被征地农民的补偿办法”，也就是说只有从制度层面找出公权力的制衡机制，才能保证其在行使过程中不发生偏离。

征地过程中的公权力行使理念：公平或效率

（一）保障征收公平的历史必然性

限制土地兼并是社会稳定的必然保障。最初的土地私有制度被称为“井田制”，由国王分封，根据《周礼·地管·小司徒》对“井田制”的记载：“立其五沟、五途之界，其制似井之字，因取名蔫，…乃经土地，而井牧其田野：九夫为井，…以任地事而令贡赋”。故不存在兼并问题，但发展至西周后期，政府对土地逐渐失去控制，开始发生土地兼并，大量农民因此流离失所最终导致周的覆灭。

对土地兼并的控制可追溯至商鞅变法，被称为授田制。首先，商鞅在中国历史上第一次确立了基本的土地登记制度，“民上无通名，下无田宅”，使贵族不再成为土地所有权的唯一主体；其次，为了使土地被兼并后农民依旧有田可耕，确立了土地开荒制度，“为田开歼陌封疆，而赋税平”，从而使土地兼并失去了利益动机；最后，鼓励农民通过耕种改善自身的生活，尽量防止其出让土地，“任民所耕，不计多少”。因此，对于土地兼并我国古代一直持反对态度。

对土地兼并的控制亦被作为一种促进生产的措施被广泛应用。魏晋时代的占田制直接规定了每位农民法定必须持有的土地，在曹操的《收田租令》中曾记曰：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。…郡国守相明检察之，无令强民有所藏，而弱民兼赋也”。至唐朝中期的均田制则通过国有化转租的方式禁止土地兼并，在《魏书·食货志》中曾有这样的记载：“诸男夫十五以上，受露田四十亩，妇人二十亩，奴婢依良。…诸民年及课则受田，老免及身没则还田”。而至宋朝的王安石变法更是针对大地主要求重新丈量并按田亩纳税。所以，限制土地兼并作为保障土地分配公平的手段可以防止土地荒废，并不与生产发展相冲突。

因此作为传统的农业社会，政府在征收土地过程中公权力行使的首要目标在于保障公平而非效率。清末太平天国运动推行《天朝田亩制度》，主张“天下皆天父上主皇，上帝一家，天下人人不受私，物物归上主”的彻底无偿国有化，不仅没能满足农民对土地的需要，反而最终使太平天国走向灭亡，由此可见，对以商业开发为目的的土地征收在我国需要持有十分谨慎的态度。

（二）保障征收公平的经济必然性

保障土地征收补偿的公平性有利于实现经济效率。现代经济学崇尚产权的清晰与交易成本的降低，正是市场得以建立、价格机制发挥应有效率的基础。美国十分强调对私人财产权利的保护，从其立法与司法实践上看，对征收公平性的强调主要表现为法律与判例两个方面：

美国的土地征收制度起源于民事相邻权法律关系而十分重视公平性，实质是为促进土地开发而重新明确双方之间的权利、义务关系。17世纪为了促进水利技术的发展，马萨诸塞州等7个州通过了《磨坊法》，一方面允许磨坊主兴建水坝，另一方面则要求其给予因兴建水坝而土地被淹的农民合理的经济补偿；1791年美国宪法修正案第五条进一步强调了土地征收中对公民私有财产的保护，成为美国征地补偿公平性的标志：“任何形式的土地征收必须用作公用，且必须经过公平补偿”，并由此发展出“最佳与最高补偿原则”与“整体性补偿原则”，即对土地征收的补偿标准应该按照整体土地可获得的最高市场潜在价值进行。

作为判例法国家，美国土地征收对公平性的强调更多地体现在其判例体系中。现有的征收补偿标准主要由三个经典补偿案件所构成：首先，市场价值标准，1793年发生的Almota Farmers诉联邦政府案中，原告提出假设要求补偿在不会发生征收时未来合同延期的情况下可能获得的市场收益，获得了联邦政府的支持；其次，征收收益补偿标准，1950年发生的Commodities Trading Corp诉联邦政府案中，由于无法衡量被征收商品的市场价值，联邦法院支持了原告要求以政府转售土地所获收益进行补偿的要求；最后，加成补偿标准，2005年发生的凯洛诉新伦敦案，联邦法院虽然最后没有支持原告方关于州政府征收超出公共利益的主张，却在美国国内引发了极大的争议，之后多州政府开始调整征收标准，不仅给予被征收人应得补偿，更基于被征收人居住的时间长短给予加成补偿以弥补其精神损失。从整体上看，如果美国政府要对私人财产进行征收，不仅面临高额补偿的压力，同时有被随时拖入诉讼的风险。

因此，土地征收过程必须通过制衡机制保障公权力与私权利之间的公平性。孟德斯鸠曾经做过这样的断言，“任何不受制约的权力都将是一种犯罪”。因此，要保障土地征收过程的公平性，就必须存在一种机制对公权力进行有效的制衡，这既是对农民利益的保护也是对社会公共利益的尊重。

我国集体土地征收的公权力制衡与缺失

（一）以制衡公权力为目的而产生的集体所有制

集体土地所有制的产生源于新中国成立初期对社会主义改造过程中土地征收公权力的制约。早期的土地革命并未注重对公权力的制衡，1928年所颁布的《井冈山土地法》甚至强调对一切土地实施“没收”，但是随后对公权力的制衡性逐步得到了发展，1929年的《兴国土地法》首先开始保护农民的土地，仅将征收范围限制在“政府与地主”并将之分给农民，至1942年之后为了统一战线的需要甚至出台了《关于抗日根据地土地政策的决定》，暂缓了对地主土地的征收，直到抗战结束后的《中国土地法大纲》（1947年）才重新开始征收地主土地分配给农民。

也就是说，征收土地的目的不应该是公权力受益，新中国成立后的集体土地所有制正是以制衡公权力为目的而设立的。首先，从农民土地所有权的角度看社会主义改造并未否定这一权利的合法性，特别是1950年颁布的《土地改革法》第一条明确肯定了农民对所分配地主土地的权利；其次，从集体土地所有权的角度看，其主要是基于合作生产、土地入股发展而来，在集体所有之下农民的土地所有权实际变成了特殊形式的“股东权力”，作为过渡，1953年中央出台的《关于农业生产互助合作的决议》中提出“用土地入股同样地是根据自愿和互利的原则，并可以根据自愿的原则退股”；最后，从社会主义改造的目的看，也体现出对公权力征收农地的制衡，根据1958的《关于在农村建立人民公社问题的决议》：“人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦”。因此，集体土地所有权的权源是农民的私有土地所有权，其产生的目的即在于限制当时大规模的国有化运动。

（二）内部权利不清所造成的公权力制衡缺失

集体土地所有制的发展来源于其对制度内部公权力制衡机制的完善。虽然集体所有权制衡了社会主义改造对农民土地的征收，但所保留的仅是占有、使用权能，而核心的收益、处分权能则转由村集体行使，为了促进村集体能够履行好职责，中央先后出台了多项法规明确其职责，例如《关于整顿和巩固农业生产合作社的通知》（1955年）、《农业生产合作社示范章程》（1956年）、《关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年）等，但是宏观法律毕竟难以对微观主体行为进行有效控制，在生产领域农民无法行使农业生产的收益权利所导致的后果是生产效率低下，而在处分领域农民无法行使土地的处分权利则意味着对农村土地的侵占与社会矛盾的激化。

土地承包经营权引入的目的在于使公权力退出社会生产领域。集体化大生产并非代表着效率的低下，在美国集合了资本、技术的商业化大型农场的生产效率是家庭式农业生产的二十倍以上，比较我国改革开放前的生产模式可以发现公权力的介入是最大的差异，由于公权力属于社会管理职权，对微观生产领域的干预必然影响其生产效率，因此承包经营权的引入亦可理解为淘汰我国那些受到公权力介入影响而无法发挥效率的生产模式。例如在1988年的《土地管理法》第10条中引入的两田制、反租倒包、“四荒”拍卖、股份合作等方式，其实并不是淘汰集体生产，而是提供更多的选择方式。

虽然集体所有权的产生即以抑制农地被侵占为目的，但近年来所发生的一系列土地纠纷都说明当开发商的资本与地方政府的公权力相互混合，来源于公权力的由村集体行使的土地处分权力就有可能难以代表农民的利益。目前的征地规范主要分为中央与地方两个体系，前者以《物权法》与《土地管理法》两部法律对征收土地行为的法律性质、征收程序、补偿内容进行了具体规定，后者由地方政府结合本地区的实际情况具体规定补偿与分配的具体标准，其中对公权力的制衡机制主要是《土地管理法》第四章有关耕地保护的规定，由地方政府监督实施农地开发计划，因此地方政府实际兼具了土地征收与耕地保护的双重身份，缺乏权力制衡。

以市场机制制衡土地征收的公权力

（一）市场化制衡的依据：公共利益属性

土地征收作为一种公权力的行使方式必须有相应的依据，《土地管理法》第11条将“公共利益”作为土地征收的依据，因此对征收的制衡机制亦应该由此入手进行分析。事实上，是否具有“公共利益”亦是土地征收是否正当的社会矛盾根源。因此，对于征收行为的正当性必须首先界定公共利益属性。

公共利益并不排斥土地征收过程中可能具有的商业属性，但公共利益行使的前提是保障农民利益不受侵害。公共利益的界定依据在于其收益性而非获利性，只要通过土地征收能使社会公共福利增加，即可被认为符合公共利益；意大利经济学家Vilfredo Pareto将此称为“PARETO IMPROVEMENT”（帕累托改进），所不同的是Vilfredo Pareto教授更加重视产出分配的公平性：“在不影响各方既有福利的情况下，通过资源分配的调整在不减少一方的福利时，通过改变现有的资源配置而提高另一方的福利”。房产商、村委会甚至政府在土地征收过程中获得利益，从经济学的角度看并不与公共利益相冲突，但对于土地征收的公权力行使而言，农民的土地利益是否可以得到公平的补偿将是判断该行为是否符合公共利益的基本条件。

农民的土地利益是否获得公平的补偿应该以市场价格作为标准。所谓公平即要求土地的市场价值能够在征收补偿标准上被充分体现：从目前土地征收的实践看，虽然存在建设用地出让与公益用地划拨两种不同的征收方式，但商业用地出让占据了绝大部分而可以决定土地的市场价格，反观《土地管理法》第47条的补偿标准，以法律规定的方式确定的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费所体现的只是行政权力，完全无法体现出土地开发后的商业价值而存在极大的不公平之处。

（二）市场化制衡的模式：用益物权交易

土地征收补偿的重点是承包经营权。虽然从补偿范围上看，无论是集体所有权还是承包经营权都受到了补偿，但根据《土地管理法》第47条所规定的补偿标准，其实更偏向于土地承包经营权，因为土地征收受到直接影响的是土地承包经营权人。土地承包经营权为提高土地使用效率而设，较为一致的观点认为其是基于集体成员身份而产生的一种身份权利，其权利内涵主要体现为作为村集体成员可以与村集体之间订立土地承包经营权合同，对于土地的征收则涉及另两种主流观点：

债权说认为承包经营权是基于农户与集体之间的意思一致的合同而设定。在这一思路下如果土地被征收，则应针对农户基于承包经营合同所受到的直接损失与间接损失进行补偿，其中直接损失如青苗补助费，间接损失为可预见的土地收入，即土地出让费，若比照《土地管理法》第47条的补偿范围可以发现两者是相符的，故《土地管理法》所设定的补偿机制将土地承包经营权视为债权。

物权说认为承包经营权的设定与承包合同的生效相互独立。在这一思路下农地权利将区分为集体所有权与农户承包经营权，那么所需要进一步考察土地征收的具体对象是仅包括集体所有权，还是既包括集体所有权亦包括承包经营权，由于《物权法》出台之后第11章专门对承包经营权进行了规定，因此国内学界已经普遍认同了土地承包经营权的物权性。

债权说被逐步淘汰是承包经营权的发展趋势。第一，从效力上讲，《物权法》出台较《土地管理法》晚，同时该法还对土地承包经营权的属性进行了专门规定，因此按照新法优于旧法、特殊规定优于一般规定的法理原则显然应该适用《物权法》的规定将其视为物权；第二，从权利特征上讲，根据物权法定性原理物权产生于法律的明确规定，即“只要存在将某项权利列入物权范畴之规范，即便其他法规没有进行规定，仍应准用有关物权之规定”；第三，从征收实践上讲，目前法定的征地补偿款与土地出让后的建设用地使用权之间存在巨大差额，但无论是政府、村集体都难以找出合理依据将其列入财政收入，继续坚持土地承包经营权的债权属性将扩大征地矛盾。

对于土地承包经营权的物权性则首先应该体现在征收的补偿标准上。建设用地使用权的产生是以承包经营权的消灭作为代价的，因此建设用地使用费用即应作为土地承包经营权的补偿，由原土地承包经营权人获得，而非政府征地的财政收入，这是因为：首先，从主体资格上看，《物权法》对土地承包经营权的主体资格进行了限定，只有村集体或具有集体身份的农户才能作为其权利主体；其次，从权利内容上看，土地承包经营权的目的在于农业生产，政府征收的目的在于改变用途，亦不具有作为权利主体的合理性；最后，从权利性质上看，承包经营权的权源是集体所有权，而集体所有权的权源是农民私有土地所有权，之间不存在任何对价关系，故政府无获得的依据。因此，建设用地使用费应该全额作为土地承包经营权的补偿对价。

土地承包经营权的物权属性还体现在土地征收补偿的分配方式上。征收方式的不同决定了补偿分配模式的差异，显然，作为一种独立的物权，土地所有权与承包经营权应该分开补偿：首先，从权利主体的角度看，村集体与农户是各自独立的民事权利主体，各自拥有土地所有权与承包经营权，征收行为应该分别进行；其次，从物权先后性的角度讲，国家对土地所有权的征收发生于承包经营权的设定之后，土地所有权变更并不会导致承包经营权的必然变更，要进行之后的建设用地使用权出让就必须进一步获得土地承包经营权；最后从权利保护的角度看，承包经营权作为法定权利受到法律保护，村集体属于被征收的对象而非执行主体，不应参与承包经营权的变更。因此，建设用地使用费应该作为承包经营权的征收对价全额补偿给农户。

征收权力的制衡路径：补偿对象的清晰界定

首先，改革现有的土地征收补偿分配方式。在目前的征地法律体系中并没有统一的征地补偿分配标准，各地地方政府制定了地方土地征收补偿分配标准，即征地补偿款统一补偿给村委会，再由村委会根据各地方政府标准进行土地所有权与承包经营权的分配，而村委会本身在征地过程中就是利益主体，在征地补偿款统一下发的情况下，村委会的土地所有权补偿与农户的土地承包经营权补偿存在利益冲突，这一点从近年来频发的村委会与农户补偿款分配纠纷就可得到印证，因此对于土地所有权与承包经营权的补偿政府应分开进行，分别补偿。

其次，改革现有的征地协议模式。土地所有权征收合同不应包含土地承包经营权合同，如上文所述，所有权的变更并不会影响其上的用益物权，平度市委为证明征地合法性曾经出示过村委会主任所签署的征地合同，但村民却毫不知情，说明村委会在征地过程中基于自身所涉及的利益不适宜作为村民的代理人。进一步讲，根据2010年出台的《村委会组织法》，村委会并不具有代表村民全权处理其财产的权利，对于涉及数十万上百万的征地补偿协议，更妥当的做法是除非有村民明确、具体授权，否则应该由政府、开发商与村民直接协商。

最后，改革现有的征地补偿价格实现机制。征收的实质是将土地承包经营权重设为建设用地使用权，从《土地管理法》的征收补偿标准看，限制补偿数额的目的在于防止政府负担过重而影响公共利益的实现，但从目前土地征收的实际情况看，政府征收土地不但无需出资甚至可以增加财政收入，因此土地承包经营权的补偿标准应采用《城市房地产管理法》第13条所规定的建设用地使用权的价格确定方式，即通过公开向开发商拍卖、招标的方式确定土地承包经营权的补偿数额。

事实上，在真正确定所有权与承包经营权分开补偿的情况下，公权力就可以被有效制衡，因为政府就可以做到真正的去利益化，其所真正需要补偿的是集体土地所有权，而这一标准则应考虑到政府本身的财政支付能力，从而制订全国统一的土地所有权补偿办法。

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