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我国上市公司独立董事的独立性及面临问题分析

2015-01-02张志柱

市场周刊 2015年4期
关键词:独立性董事制度

张志柱

我国上市公司独立董事的独立性及面临问题分析

张志柱

独立董事制度的是公司治理发展过程中的一大成果,我国在20世纪末正式引进了独立董事制度,对弥补我国监事会制度的不足、改善公司治理结构等方面都发挥了积极作用。近年来,随着上市公司独立董事运作过程中出现的问题逐渐暴露,关于独立董事的独立性争论日益激烈。为此,文章在考察我国上市公司独立董事制度发展的基础上,分析独立董事独立性的状况及面临的问题,剖析独立性不足产生的原因,进而阐述提高独立董事独立性的建议。

上市公司;独立董事;独立性

独立董事制度有利于改善公司治理结构,有效监督和制约管理权,维护公司利益。基于这些优点,独立董事制度在欧美国家迅速流行起来,并带动英美各国公司治理结构的变革。我国为了弥补监事会的不足,在2001年引进了独立董事制度。其后我国上市公司独立董事制度得到了迅速发展,但由于发展时间尚短,仍存在一些问题。譬如:部分独立董事身兼多职,甚至违规任职;独立董事缺乏独立性,为利益而牺牲权利;部分独立董事在其位而不谋其职,在公司重大事件中不发表意见等等。基于此,本文将从独立董事制度建立与发展入手,分析我国上市公司独立董事独立性面临的问题及解决措施。

一、独立董事制度的产生与发展

(一)独立董事的概念和特征

1.独立董事的概念

我国对于独立董事明确的定义出自于证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称《指导意见》)中:“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”①中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)。因此,独立董事是指独立于公司股东之外并且不被公司内部所控制,并与公司和公司内部管理人员、股东没有重要的关系或业务联系,能够独立地对公司日常的事务做出判断。

2.独立董事的特征

(1)独立性。独立性是独立董事的最根本的特征,也是区别独立董事与其他董事的最大的不同点。它是独立董事履行其职能的保障。独立董事在履行期职责、监督公司股东和管理层、参与公司日常事务的判别,都离不开独立性这一本质特性。

(2)外部性。独立董事不由公司内部人员担任,担任人员必须与公司的股东和管理层不存在任何关系或业务联系。外部性并不是区分独立董事和外部董事的特征。因为外部董事不仅包括了独立董事,还包括有不独立的外部董事。另外,外部性说明了独立董事在公司担任独立董事仅是他们工作内容的一部分,而非全职工作。最后,独立董事的外部性要求担当独立董事的人的任职资格,即需要极高的专业素养和丰富经验。这就意味着出任独立董事的人必须是某一领域的专家或领军人物。目前在我国担任独立董事的人多数是高校教授、经济学家和其他社会名人。

(3)非执行性。独立董事在公司中没有特定的职位,他们是通过自己的专业技能、经验、信誉、名声等为公司业务和决策提供咨询服务,并监督公司内部的董事和管理层,不参与公司日常业务的经营。

(4)客观性。独立董事的独立性要求了独立董事应当具有客观性。独立董事在监督公司事务过程中必须要保持其客观性,通过自己的学识和经验等为公司提供合理有效的决策意见。

(二)独立董事制度的产生和发展

20世纪60年代以后,西方各国公司的股权分散状况日益严重,以首席执行官为首的管理层掌控董事会,将其作为牟利的手段,维护自身的利益而牺牲公司的利益。人们怀疑在当时制度下的董事会还能否客观独立、公正透明地发挥其应有的作用,开始研究如何保障董事会的高效合理地运作以及如何维护董事会权益。在这种背景下,自1970年美国开始从法律途径保障董事会的运作、改善公司结构治理的进程,这也就为独立董事制度的产生奠定了基础。

1.独立董事制度产生的背景

随着公司法理论的发展,公司所有者观念的改变。为了公司进一步的发展,他们选择聘请专业的经理人来帮助他们管理公司,使得公司的所有权和管理权开始迅速分离。伴随着股份公司的发展,股票市场日益活跃,人们通过购买上市买公司股份成为公司的股东,从而高度分散了公司的股权。股东无法对公司的日常业务进行强有力的监督和操作,导致了管理权的不断膨胀。西方各国都出现了董事会和管理层人员牺牲中小股东利益的情形。逐渐地,人们希望能够通过职业管理人员来管理和监督公司,以约束大股东和管理层的不当行为。但这只能够暂时抑制这些情况的恶化,治标不治本。调整公司治理结构,制衡董事会才是最根本的解决办法,因而独立董事制度得以创建,以避免管理权的过度膨胀而损害股东的利益,制衡公司内或与公司存在利益相关人员的利益,从而保障公司的长期发展。

2.独立董事制度的产生和发展过程

美国是第一个建立独立董事制度的国家,也具有发展最完善的独立董事制度。从上世纪30年代开始,美国证监会就开始鼓励上市公司设立非执行董事职务。二十世纪七十年代,美国公司法就规定董事会成员中外部董事必须占据一定比例。特别是在“水门事件”后,美国证券交易委员会就要求上市公司必须成立由独立董事组成的审计委员会。该委员会的主要作用在于监督上市公司的财务报表和该公司的内部控制的行为。伴随着独立董事制度在发达国家的迅速发展,该制度已被人们广泛认可,对于完善公司的治理结构、监督公司内部控制等发挥了重要的作用。

(三)独立董事独立性的功能和价值

1.独立董事独立性的功能

对独立董事独立性的功能准确定位有利于保障独立董事的独立性,实现独立董事的作用,推动独立董事制度的发展。该功能主要体现在三个方面:(1)监督职能。独立董事的职能是监督公司股东和管理层,调和公司股东和管理层之间的利益,从而保障公司的最大利益。(2)战略职能。独立董事通过自己的专业技能、工作经验等优势来为公司提供有效的建议、做出正确的战略决策。(3)政治职能。即“独立董事为公司提供具有洞察力的意见,帮助公司分析和预测政府的相关行为”。①王保树、崔勤之.《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年版,第219页。

2.独立董事独立性的价值

从我国的实际情况出发,维护独立董事的独立性具有现实的重要意义。究其原因,是因为监事会成员缺乏独立性而导致监事会制度的失效。就我国上市公司的实际情况来看,监事会主要是由公司内部的中低层管理人员和职工组成,负责监督公司的董事和高级管理人员。但与公司利益存在各种关联的监事会成员缺乏独立性,导致了监事会制度的失效。正是为了解决这一问题才必须要引进独立董事制度。

我们可以从法律、经济、社会这三个方面阐述独立董事的独立性价值。

(1)法律价值。独立董事制度是为了弥补监事会自我监督不力,《指导意见》肯定了独立董事制度在我国的法律地位,保障了公司董事会的制衡,维护了公司和中小股东的利益。

(2)经济价值。独立董事的经济价值主要可以从以下两点分析:第一,独立董事制度的推行降低了公司的代理成本,在一定程度上避免了公司内部的混乱和监管不力,缓解了管理权和所有权的两大权利的矛盾;第二,由于独立董事的独立性,独立董事可以独立地判断公司的日常事务,为公司的战略决策提供建议,也由于其地位的特殊,可以为公司提出危机预警,为公司避免了损失。

(3)社会价值。独立性的社会价值是由其法律价值和经济价值共同衍生而来的,为了奠定独立董事制度的法律地位,我们应当建立有利于独立董事制度发展的综合环境,保障中小股东的合法权益。对于公司的长期发展,独立董事的产生为公司注入了新的血液,带来了新的动力,有利于公司的长期发展,实现更多的利益;也有利于解决社会的闲置资源的问题,实现资源的最优化配置。

二、我国独立董事独立性的现状及存在的问题

自独立董事制度在我国上市公司中推行以来,我国公司结构治理得到了一定的改善。独立董事制度在弥补监事会无法有效监督董事会的不足,保障公司和中小股东利益等方面均发挥了积极作用,但由于其在我国推行时间尚短,且相关的法律法规制度还未健全等原因,存在以下几个方面的问题。

(一)独立董事的任职条件过于宽泛

我国《指导意见》的第三项中明确规定了不得出任上市公司独立董事的人员情况,通过对相关规定的分析,我们可以了解对独立董事任职条件的限制还存在一些不足:(1)《指导意见》并未将上市公司有主要的往来关系的客户或供应商及与上市公司存在重大利益相关的人员纳入不得出任的范围。以上提及的人都是与公司存在重大利益相关的人员,并不能具备出任独立董事的资格,他们如果出任独立董事,则会破坏独立董事的独立性,所以我国相关法律还应该就这些地方做出修改,从根本上保障独立董事的独立性。(2)《指导意见》中只规定了为上市公司及其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员不能担任独立董事,但是却没有规定这些人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司等相关的其他人员不得出任独立董事。以美国为例,美国对独立董事的任职资格的要求是根据不同委员会分别确定法律、会计等专业人士的比例,体现了目前世界上建立独立董事制度并进行专业化分工的趋势,所以我国的相关规定还有待进一步细化。

(二)独立董事的产生机制不完备

我国在独立董事的产生机制上还存在一些缺陷,突出体现在以下两个方面:(1)独立董事的提名制度。依照国外推行独立董事的经验,对独立董事的提名是由董事会下设的提名委员会负责的。但是在我国《指导意见》中只规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人”。②中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)第四项。这一规定为公司的大股东创造了机会,在提名独立董事的过程中,大股东可以决定独立董事的人选,为其维护利益。这一后果和独立董事制度推行的目的大相径庭,导致因独立董事缺乏独立性而造成该制度的失效。(2)独立董事的选举制度。《指导意见》第四条中规定了“独立董事需经股东大会选举决定”。③中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)第四项。在选举过程中,采用的是“一股一票”的选举方式。但是,从这种选举方式,我们不难看出大股东所有的票数是中小股东所无法比拟的。所以在这种状况下选举的独立董事依旧不能保证其具有独立性。

(三)独立董事的薪酬制度不健全

以我国上市公司目前情况来看,由于独立董事在公司内部不担任具体职务,只是一项兼职,所以独立董事的薪酬普遍不高。这一结果造成了独立董事并不能获得和他自身付出对应的回报,影响到独立董事的积极性。

(四)独立董事的法律体系不完善

要从根本上保障独立董事制度的有效推行,确保独立董事的独立性,建立健全相关的法律法规体系是至关重要的。纵观来看,我国上市公司独立董事的相关法律体系仍非常不完善。独立董事的法律地位在《公司法》中得以认可,在上市公司中推行,但该法并没有对如何构建独立董事制度提出明确规定。我国虽然出台了关于独立董事制度的规范性文件,但其法律地位较低,也并未形成一个相关的法律法规的体系,影响力和权威力较小。并且,随着证券市场的发展,相应法律法规政策并没有做出相应的调整和完善。在推行独立董事制度的上市公司的公司章程中,甚至都没有相应的内容明确独立董事职权,也没有制定相应的措施保障独立董事制度的运行。

三、我国独立董事独立性不足产生的原因

(一)“一股独大”的股权结构制约了独立董事职能作用

独立董事任职一般需要经过提名和选举两个阶段,不难得知这两个阶段的最终控制权都集中在大股东手上。“一股独大”的股权结构使得独立董事的选任机制都成了花架子,独立董事的选举实质上就是由大股东任命的。所以,必须要改变“一股独大”的股权结构,才能够保障独立董事选举的公平公正,才能够保障独立董事的独立性。

(二)独立董事资源稀缺

独立董事制度在我国推行的时间尚短,还不是很完善,没有形成相应的培养专业人才的机制。现今,上市公司中的独立董事大多都是学校的知名教授或者是某一领域的顶尖人物,但是这些人的学识和经验都是当之无愧的,但是他们却缺乏管理和公司治理的经验,无法有效地监督公司的管理层。另一方面,也正因为人才的匮乏,所以常常会出现独立董事身兼多职的状况,这使得独立董事难免会力不从心,无法发挥其应有的作用。

(三)独立董事的数量比例小

《指导意见》中规定“上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”①中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)第一项。独立董事的数量较少,或所占比例过低,会影响独立董事的有效性,无法发挥其存在的价值。独立董事的数量和比例还应当与其在董事会发挥的作用成正比,也有利于保障独立董事的独立性。

(四)独立董事独立性的保障不够

1.薪酬设计存在诸多问题

《指导意见》第七项中明确规定了:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益”。②中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)第七项。根据以上规定,独立董事的薪酬都是由上市公司指定的,并没有形成统一的标准。在这种情况下,如果薪酬过低,独立董事的付出与收益不成正比,反而会影响其积极性;反之,薪酬过高,则会引起人们对独立董事的质疑。

2.独立董事的任期问题

《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。”③中国证监会:《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,2001年8月16日,(证监发[2001]102号)第四项。任期的长短也是影响独立董事的独立性因素之一,任期过短,独立董事无法起到制衡董事会的作用,而任期过长,其独立性必然会受到影响,我觉得在连任的情况下,独立董事的在职时间过长。

3.独立董事的权责机制问题

《指导意见》中关于独立董事的权责的规定是都是一些大方向、表明其作用的叙述,并没有对独立董事的权责做出明确的规定。所以在独立董事履行期职责的过程中不免会出现当独立董事的权责被侵犯是,没有相关法律依据的保障。独立董事没有诉权,在其没有法定代理人的授权下时,他代表公司提出的诉讼时被法院认可的,这一事实也就说明了在没有明确规定独立董事权责的情况下,独立董事的制衡作用难以得到有效的发挥。

四、提高我国独立董事独立性的建议

(一)严格限定独立董事的任职资格

在完善独立董事制度,保障公司和中小股东的利益时,第一步应当对独立董事的任职资格高度要求,在选任独立董事的过程中也要保障独立性。我国《指导意见》中明确规定了独立董事的任职资格和不得出任独立董事的人员,但是这些规定有点过窄,还应当进一步完善和明确。另一方面,出任独立董事的人应当具备的资格有:有一定的专业素养和经验,具备治理管理公司的能力,能够为公司付出时间和精力的人。可以建立专门培养出任独立董事人才的专门机构,避免人才的缺少而导致弊端的出现。

(二)改进独立董事的选任机制

选任机制包括提名和选举两个部分,改进选任机制,保障选举的公平公正,才能从根本上保障独立董事的独立性。(1)完善独立董事的提名方式。独立董事的产生是先用提名的方式产生一部分,然后通过选举而产生出任独立董事的人选,也就是说独立董事的提名是独立董事产生的第一步。(2)健全独立董事的选举方式。独立董事是由股东大会选举产生的,采用的是“一股一票”的形式,这样的方法虽然可以保证中小股东在选举过程中的参与度,但是对选举结果起决定作用的仍然是大股东的投票。

(三)缩短独立董事的任期

独立董事的任期也是影响独立董事制度的重要因素。在一家上市公司长时间担任独立董事时,会因为与其监督的对象产生一定的情感基础,而无法对公司事务进行独立判断,继而会影响到独立董事的独立性;而独立董事的任期过短,独立董事无法对其任职的公司进行深入的了解,则会导致其无法客观公正地判断公司的日常事务。在连任的情况下,独立董事的任职时间则会太长,所以应当取消独立董事的连任,学习国外的成功经验,可以在独立董事在起任期满了之后,任命原独立董事成为普通董事。

(四)建立具有竞争机制的薪酬制度

目前我国上市公司独立董事的薪酬没有统一的标准,是由各上市公司决定的。所以独立董事的薪酬制度也有高有低,这样的薪酬制度是不利于独立董事制度的发展。监事会应对我国的上市公司进行分类,从而根据每个行业,公司的规模制订适合于上市公司的独立董事的薪酬标准,从而建立合理的薪酬制度。

(五)健全独立董事独立性的组织管理形式

建立合理有效的组织形式也是影响独立董事独立性的因素之一。独立董事制度在我国还处于发展阶段,我认为应该从国外推行模式以及国内的可借鉴的成功典型上吸取经验。在我国,律师或会计、审计方面都发展得不错,都可以作为独立董事借鉴的对象,我认为也应当建立独立董事事务所,以提供专门培养人才和锻炼人才的地方,独立董事可以以事务所的名义接受公司的聘请,并由事务所统一管理和约束;还可以建立独立董事协会,将独立董事组成一个社会团体,形成完善的行业结构,也具有对独立董事的职业道德、职业操守等方面做出系统化的规定的权利,也是监督和引导独立董事职业行为的行业机构。

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张志柱,男,山东枣庄人,解放军国际关系学院高级会计师,研究方向:财务会计、资本管理。

F270

A

1008-4428(2015)04-05-04

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