李 鑫

（四川大学 法学院，四川·成都 610064）

一、研究的缘起

党的十八届三中全会设定的全面深化改革总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，并推进国家治理体系与治理能力的现代化。其中，将国家治理体系与治理能力的现代化设定为改革的总目标之一，可以说是我国国家治理在认识和实践上的一次飞跃。这一改革总体目标的设定既满足了国内社会经济、政治和文化发展的需求，也顺应了国际交往的发展和进化趋势。国家治理体系现代化目标的提出，是在行政管理和政府监护式管理等传统社会治理模式无法满足社会发展的需要的情况下，一个正在酝酿的新希望和新实践。

对于何为国家治理、什么是治理体系和治理能力、现代化又是怎样的一个过程，政治学、社会学、管理学的学者们均予以了积极、充分的讨论，法学也对这个问题给予了足够的关注，但这些讨论和研究大多停留在国家治理的宏观层面，并未深入到在国家治理体系现代化过程中立法、法律的实施、司法等具体治理方式的实现层面。国家治理并非某一学科独有的概念或理念，它是一个集合的产物，在任何一个领域内，都或多或少地带有了协商和合作的意味，都意味着多种治理手段的重新定位和作用的共同发挥。本文论题源自于对于少数民族传统文化和民族习惯法在国家治理现代化进程中的功能和作用是什么，在现代化的过程中，民族习惯法作为一种重要的治理资源，应该如何被定位和使用等问题的追问。

民族习惯法是我国法律体系的重要组成部分，如何正确看待民族习惯法、如何让民族习惯法在社会治理中发挥应有的作用是推进依法治国，加快法治国家建设的关键所在，也是在全社会实现公平正义的必然要求，更是满足少数民族群众发展需求、维护少数民族群众根本利益的必经途径。实质上，民族习惯法发挥作用的过程是治理体系内部各种治理资源和法律资源的分配与法律体系内部资源的分配，而这种资源分配所处的时代背景就是国家治理的现代化进程。在法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的进程中，如何实现法律资源的分配与国家治理现代化的同步，如何让法律资源的分配满足国家治理现代化的要求，让民族习惯法可以有效预防和应对国家治理现代化中民族地区出现的种种问题，是本文所着力关注的焦点。

二、国家治理体系的构成及其现代化

（一）国家治理体系的构成

依照不同的标准，国家治理体系的构成有所不同。从国际和国内两个维度看待国家治理体系和治理能力的现代化，国际维度，各国都在经历现代化的过程，衡量一个国家现代化程度主要指标是政治的开明程度和经济的发展情况；国内维度，我国在不断进行发展转型的过程中，对于现代化的目标也在不断调整，治理的现代化过程主要体现在政府、市场和社会三者之间的权力分配和多种治理手段的共用、多元主体的共治方面。依照治理的对象作为分类标准，国家的治理体系，主要包括经济治理、政治治理、社会治理、生态治理、文化治理、社会团体和组织治理等多个领域，[1]（P1）不同的领域中，实现良好国家治理所需的方式和能力有较大区别，治理主体也不尽相同，治理的目标也不相一致，但相同的是，这些领域的治理要符合国家治理体系的总体目标，满足保障社会发展的基本前提，为我国社会发展做出不同的贡献。依照治理对象的层级不同，国家治理体系包括国家层面的治理、区域治理、地方基层治理、基层治理等多个层次的治理。

（二）国家治理体系中的少数民族地区治理

国家治理体系内地方治理中所指的“地方”一般指的是省级区域，因为省级行政区划具有法治国家和法治政府建设所需的行政系统和政治权力。国家治理体系现代化进程是包含立法体系科学化、行政和执政规范化、司法体系合理化、社会治理法治化等内容在内的一系列活动的集合，其中既有与行政级别和行政区划密不可分的部分，也有很多并不依赖行政体系即可推进的工作，少数民族地区治理的现代化因其所拥有的自治权，整个现代化的过程与行政区划以及行政权力的分配关系并不十分密切，其最重要的特征在于其实践性和地方性。因此，在国家治理体系中，少数民族地区的治理属于地方治理范畴，而少数民族治理中特有的治理手段，如民族习惯法、宗教规范等属于少数民族地区特有的治理方式和治理手段。

（三）我国国家治理现代化进程的特征

我国国家治理体系和治理能力的现代化进程呈现出以下几个方面的特征：

第一，时代性。国家治理现代化的进程随着我国社会建设和经济发展的不断推进，国家治理现代化的目标是在不断校准和调整的，从建国初期“现代农业、现代工业、现代国防、和现代科学技术”的四个现代化目标，到改革开放时期经济、政治、文化、社会四位一体的现代化，再到如今的国家治理体系现代化，我国的国家治理顺应了我国社会发展的潮流，吸取了我国历史中国家治理的精华，突破并克服了我国历史上国家治理的局限性，实现了对自我历史的批评和超越。少数民族地区的治理和国家对待民族习惯法的态度也随社会的变迁有所变化，呈现出典型的时代性特征。

第二，自主性（创新性）、变革性。不可否认，在对现代化的认识上，是走过弯路或错路的，而这种错误较为集中的表现为将现代化等同于西方化（尤其是美国化和欧洲化），或是将现代化等同于工业化或经济的发展。而在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，可以看出无论是政府，还是公众对于现代化的认识是有飞跃性的进步的，从简单地强调经济发展到注重社会经济、文化、政治等方面的协调并进；从简单地强调法治的强制性到重视法治建设中公众的自主性；从简单的法律移植到法治的自主性建设和创新型发展。

第三，公共性。国家治理现代化进程的公共性主要包含两个方面的内容：一方面是国家治理是在公共领域中公共权力行使的过程，整个过程都体现出公共性的特征；另一方面是国家治理现代化进程中是由多主体共同参与、体现的是协同合作、适当民主的公共性。

第四，规范性。国家治理现代化进程中的规范性主要体现在以下几个方面：首先，国家治理现代化中少不了法律、政策、习惯、宗教等有约束性的规范发挥作用，国家治理现代化要求这些正式或非正式的规范形成科学的制度体系；其次，国家治理现代化过程是治理手段和治理方式规范化的过程，显现出其规范性；再次，国家治理现代化进程是一个长期的过程，要求相关制度的实施具有稳定性和确定性；最后，国家治理现代化中多种治理手段都具有不同程度的强制性，治理过程都必须符合特定的程序。

第五，丰富性、多层次性。国家治理的内含和外延是在不断变化和发展的，呈现出极大的复杂性赫尔丰富性，另外，国家治理中法律、司法、行政等要素都是具有层级性的治理手段，因此，整个国家治理体系也呈现出多层次性的特征。同时，国家治理体系的不同层级对于实现良好治理的要求也有所不同。

第六，稳定性。国家治理体系和治理方法内部的各个部分和各种治理手段与方法通过各自的试错和改革，还要从融入国家治理体系方面着手，实现国家治理体系内部各个部门的协调和配合，减少各部分之间的矛盾和冲突，促进国家治理体系的稳定性的加强。

第七，开放性。法律的变革是一直都在进行的，“立万世之法”的想法只是不切实际的空谈，与体系的稳定性相对应，国家治理体系要发展和保持活力，就必须保持开放性，关注新的社会现象和社会问题，探究新现象和新问题产生的原因，找出针对性的解决办法，及时吸纳新元素进入国家治理体系。

三、民族习惯法在国家治理体系中的定位

（一）国家治理体系现代化给民族习惯法带来的挑战

在少数民族地区的治理中，民族和宗教问题一直是重点和难点所在，但现今实践中和很多学者的建言建议中，对于民族和宗教问题的解决都是通过建立倾斜性的扶植和帮助政策来解决的，而没有将民族习惯法较好地融入到正式治理体系当中。这种治理方式称为“通过土政策的治理”，[2]即相对于法律和国家的正式治理而言，中央或各基层地方组织制定的较为具体的行为规则，它或是法律和国家政策的具体化（甚至异化），或在与法律和国家政策没有根本冲突的前提下，规定本地本单位的特殊利益，还有的土政策或民族习惯则直接有悖于法律和国家政策。这种民族地区的治理既有普遍主义的成分，但更多反映出特殊主义；其适用领域广大，灵活多变；实施上具有极强的行政性和圆通性。这种治理方式是当代中国少数民族地区最主要的治理或管理方式。用土政策解决民族和宗教问题最大的缺点在于使得某些民族和宗教领域成为了法外之地，破坏了法治的公平性。对于少数民族的重视和对于宗教工作的尊重是必要的，但切记要使其融入到地方治理的体系当中，对少数民族的帮助、对宗教活动的尊重要体现法治的精神、遵守国家的法律法规。对于民族习惯法，要审慎地防止其变成只重眼前利益、不顾大局的治理工具和治理方式；要科学地评估民族习惯法的合理性和合法性；要建立民族习惯法司法适用、执法适用的有效机制，以全面、系统的防止民族习惯法实施过程中的偏差。

（二）民族习惯法重新定位的前提条件

在国家治理现代化进程中对民族习惯法进行重新定位的前提主要有三个：其一，坚持国家法制统一原则。在我国单一制体制下，少数民族地区法治建设与法制统一原则是否冲突？产生这种疑问主要是因为对法治建设的认识存在一定误区，认为法制统一原则强调的是全国法治建设工作的均一化和一体推进，但实际上法治建设的实践中是不能忽视法治建设工作的地方性和民族性的，地区之间的差异必然导致法治建设工作进度和内容的差异，允许、甚至鼓励这种差异（或者将其称为探索）存在的前提是不与国家立法体系有任何冲突、不越权、不因地方利益损害全局利益。法治建设中应该摒弃对形式法治的苛刻要求，在维护国家统一和国家权威的前提下，在国家和地方两个层面科学、合理地分配法治建设活动中的权力和工作。其二，维护现代法治的基本原则，少数民族地区和族群的自治应该不与现代法制的基本原则相冲突，而现代法治的基本原则主要有以下几个：保障每一个公民的基本人权，如生命权、健康权、名誉权、婚姻自由权等；公民活动自由、平等、诚实守信、公序良俗原则；罪行法定、疑罪从无等刑事法治原则。其三，保证少数民族群众正当诉求的表达与实现。基于少数民族的特有的文化传统和独特的生活习惯，少数民族群众有权利表达具有民族特色的诉求，但不得与国家法律规定的基本权利相冲突，有必要建立科学、民主、正规的甄别机制，辨别少数民族群众的习惯、风俗、信仰是否合理，辨别民族习惯法是否有利于少数民族地区的稳定和发展，辨别通过民族习惯法所实现的治理是否符合国家治理现代化的总体目标。

（三）民族习惯法在国家治理体系中的定位

前述我国国家治理体系的现代化过程中呈现出的种种特征和民族习惯法当前面临的严峻挑战都要求我们正确看待民族习惯法在国家治理体系中的地位。民族习惯法应该不与法律和国家政策相冲突，应当成为国家治理体系中必不可少的组成部分，应当作为法律和国家政策的有效补充，应当对维护少数民族地区的稳定、促进少数民族地区的发展有积极的作用。

四、民族习惯法在国家治理现代化中的功能

（一）传承和保护少数民族文化

民族习惯法中吸收和沉淀了很多少数民族历史悠久的文化传统和具有非常丰富历史内涵的民族习惯和活动准则，民族习惯法的全面实施和正确适用，对少数民族的文化传承和发展有着非常重要的意义，对于少数民族群众甄别少数民族习惯的优劣有着十分积极的影响，对于增加少数民族群众的文化自信有巨大的促进作用，对于促进少数民族地区与我国其他地区的文化交流也有重要的意义。

（二）贯彻国家法律和政策

民族习惯法作为国家治理体系中国家法律和政策的有效补充，同时也是国家法律和政策贯彻实施的有效工具，国家治理活动中对于民族习惯法的认可和重视对于增加少数民族群众对国家的认同感和归属感有十分积极的意义，对于少数民族群众理解国家法律和政策有着重要的引导作用，对于少数民族群众知法、懂法、用法有着举足轻重的影响。可见，虽然民族习惯法的内容是民族习惯本身，但如果能够对其正确适用，其作用是超越民族界限的，对国家治理都是有推动作用的。

（三）针对性的解决少数民族地区特有的纠纷

我国少数民族众多，而少数民族地区因为生活和生产中风俗习惯的差异，产生的矛盾和纠纷的类型也有较大差异，很多矛盾和纠纷的解决都颇具民族特色。民族习惯法中包含的独特法律文化和独具特色的社会纠纷解决机制，在与国家法的互动中化解矛盾、促进社会和谐，为维护本民族的社会稳定和发展起着自己独有的积极作用。[3]民族习惯法在解决这些民族地区特色纠纷和矛盾中，既遵循了国家的法律和政策，又兼顾了少数民族特有的行为准则，是非常有效的。

（四）有效解决民族地区宗教问题

在我国少数民族地区的治理中，对宗教主体的适度规制和对宗教活动的法治化既是重点也是难点，而我国很多少数民族地区治理中，宗教问题又和民族问题交融在一起，这就需要有极强针对性和适应性的规则来解决和应对，民族习惯法在解决民族地区宗教问题方面，符合少数民族的民族文化和传统，切合民族地区的实际情况，对于在少数民族地区建立和维护正常的宗教活动秩序有十分重要的作用。

[1]江必新等.国家治理现代化[M].北京：中国法制出版社，2014.

[2]郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点[J].中国法学，2010，(3).

[3]张明新.法治、善治理念、法律方法与民间规则[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2007，(2).