王理　樊飞利　宁坤

本文旨在探讨国企法律风险防范的现状和具体案例，尝试谈谈建立一种常设机制，夯实国企应对挑战的实力。

一、国有企业处于被动诉讼地位的现状及原因分析

在广大民商事案件中，国有企业大多为被告；并且国有企业败诉比例较高；大部分案件以调解撤诉方式结案。涉国有企业案件的主要问题包括：国有资产保护意识不强，资产流失现象较为突出；法律风险管理意识不强，资产保值增值难以实现；侵权行为时有发生。国有企业应当结合自身实际、行业特点制定今后发展的法律风险管理战略，加强有关法律风险管理的企业文化建设。制定完善各项风险控制的归属、保密、档案、维权管理制度等。纵观整个国企，被告几率居高不下，这与企业承担的社会责任有关。

（一）正确理解现代企业社会责任的内涵。企业社会责任（简称CSR）。概念是：企业在创造利润、对股东利益负责的同时，还应对员工、消费者、客户、供应商、债权人、竞争对手等利益相关者以及自然环境承担责任，包括遵守商业道德、保护员工合法权益、安全生产、保护环境、节约资源、热心社会公益事业、帮助弱势群体等，以求得企业自身和社会的可持续发展。国有企业应积极承担起十项最重要的社会责任如下：（1）不断提高国有企业核心竞争力，实现国有资产的保值增值。（2）依法经营，诚实守信，维护市场经济秩序。（3）努力为社会、消费者提供优质的服务和产品。（4）节能降耗，走资源节约型的企业发展之路。（5）发展循环经济，推进清洁生产，推进环境友好型企业建设。（6）以人为本，切实维护员工的合法权益和正当利益。（7）确保生产安全企业要依法做好员工的劳动保护，确保安全生产，消除安全隐患，将安全事故发生概率降到最小。（8）企业要承担科技创新的责任。（9）国有企业要在做强做大的过程中，不断增加社会就业。随着事业的发展，尽可能多地帮助社会解决就业问题，是国有企业的社会责任之一。（10）扶贫帮困，积极参与社会公益事业。企业发展离不开国家政策的扶持、社会公众的支持，回报社会也是企业应尽的责任和义务。

（二）国有企业在履行社会责任中应注意的问题。

（1）企业承担社会责任，应注意与自身主营业务领域和专业特长相结合。第一，企业拥有相关的资源和经验，做起来更加专业，事半功倍，效果突出；第二，在与主营业务有关的领域履行社会责任，有助于在该领域树立起企业的形象，扩大影响，反过来也会促进企业的发展。（2）企业承担社会责任，应注意量力而行。企业在承担社会责任时，要预防走向另外一个极端：过分地追求社会声誉，甚至好大喜功，承担了与自己的产业发展方向和承载能力不协调的、过多的社会责任。（3）企业内部对承担社会责任应建立相应的决策机制，必要时成立专门机构，以规范相关行为。为更好地履行社会责任，（三）、国企社会责任产生的根本原因：

由于制度环境的不同，如政治、法律、经济、历史文化等，使得西方的企业社会责任理论和实践并不完全适用于中国，中国的国有企业不仅要出于道德动机和经济动机承担起一般企业所要承担的社会责任，而且要出于政治动机承担起一系列的特殊社会责任。我国的国有企业要履行政治责任，同时也要履行经济、道德、法律、环境资源和慈善等社会责任。影响企业社会责任的因素应该包括正式制度和非正式制度，其中正式制度包括如下几个方面：第一，政治制度约束。2008年国资委发布《关于中央企业履行社会责任的指导意见》第一次通过系统性、纲领性文件对我国中央企业履行社会责任提出要求。第二，法律制度约束。2006年经过修订后的《公司法》在第五条中将履行社会责任正式纳入了该法律体系当中。此外，《劳动合同法》、《节约能源法》、《循环经济促进法》和《反垄断法》等都或多或少地涉及了企业社会责任的内容。第三，经济制度约束。我国实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，国有企业和其他所有制企业的区别就在于国有企业还承担着实现国有经济功能的目标，因此，“国有企业诞生之日起就担负着国家责任、社会责任之使命，这是由国有经济制度这一制度安排内生决定的”。另外，国有企业大多处于关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，在我国经济社会发展中发挥着举足轻重的作用，所以国有企业还必须在履行社会责任时起表率作用，承担起比一般企业更高和更多的社会责任。

二、除了社会责任的承担之外，国企高管的法律风险意识没有跟上时代发展的步伐

按国家法律法规制定企业的规章制度并严格执行，这是依法治企的根本原则，也是防范企业法律风险的根本保障。由于我国还处在不断完善的社会主义市场经济体制阶段，各级政府新法规的颁布、老法规条文的更改还是相当频繁的。即使是成熟的市场经济国家，这样的现象也是不可避免的。这就要求企业适应新的法律环境。并且有较强的法律意识。

（一）最新的PLC调查结果显示，董事级别的总法律顾问的职责和定位已经不再仅仅局限于总体的法律风险管理上，接近70%的调查对象赞同或者非常赞同企业法律顾问出席董事会会议，帮助解决公司治理问题，这一比例比两年前增长。中小企业在我国经济社会中占据着越来越重要的地位，发挥着越来越大的作用。但是，广大中小企业又同时面临着诸多的风险和危机。法律风险是不以人的意志而客观存在的，迫切需要企业自觉主动地加以防范。企业要“走出去”、“站得稳”，必须建立法律风险管理的落实制度和培训体系。近些年来，有这样一些名字，我们耳熟能详，他们是顾雏军、杨斌、周正毅、唐万新、袁宝璟。他们因刑事犯罪而锒铛入狱，这些企业的高管都深陷民事纠纷的泥潭而不能自拔；还有一些我们不知道名字的企业高级管理人员，他们正面临着来自于诸多法律责任的承担而依然没有警觉。据统计，如果按照我国刑法罪名计算，我国公司、企业的高级管理人员至少要遭受120个刑事犯罪的法律风险。对于经济进入快速腾飞期的大连，公司、企业的纠纷及内部间的矛盾也与日俱增，但由于种种原因及自身的处理不善而对簿公堂者不在少数。

（二）近几年来，媒体上关于公司、企业高层违法违规的报道与日俱增，从顾雏军的灭顶之灾，到伊利集团、健力宝集团及三九集团、三鹿集团等企业高层所涉及的违法违规问题可以看出，无论是大型民营企业老板还是大型国有企业曾经显赫一时的成功企业家，因触犯法律而身陷囹圄的事件层出不穷。究其产生此类问题的根源，在于中國的企业家们没有找到企业与法制制度相适应的模式，还不习惯用法律的思维的和方式对其所服务的公司、企业进行整体上的规划与管理。

现在很多企业的高层管理人员对此问题已充分认识，因此特别关注如何化解和防范法律风险等问题，这是一个不小的进步。同时也是我国构建和谐社会的重要标志，我们坚信：只要我们每个人迈出一小步，整个社会就会迈出一大步。企业的立意决定着一个企业能走多远，企业家的格局决定着一个企业的兴衰存亡。试想，一个违背“三个代表”、不符合“科学发展观”、不能为社会创造“和谐”的企业，如何能让它存在和和强大？一个企业宗旨就不道德，追求就违背世俗价值，它所挣的即使一份“黑心钱”，律师又如何能够帮助其防范法律风险呢？因此，著名法律风险防范专家钱卫清老师的法律养生学是一剂良药。企业法律工作者如果能够帮助企业家运用一整套的法律思维＼法律理念＼法律方法来养护每个人的行为，使得每个人的行为都符合法律的规定，清楚企业家的思维里“---只有游走于法律的边缘，甚至“突破”法律，才能获得利于最大化---”的毒素，与企业家共同在法律和道德的基础上来缔造企业，用良心把企业做强做大，用恒心把企业做久。

（三）对于非法律专业的人来说，如何正确理解公司、企业法律风险，是一个无法绕开的难题。超前的法律风险防范意识是成就一切事业的基础。北岳恒山悬空寺，地处边塞民族融合之地，历代战争此起彼伏，在近1500年的持续金戈铁马之中，悬空寺竟然得以保存完好，为什么？因为这座建筑奇观的建造者竟然也是法律风险管理的行家里手：佛道儒历代各有尊崇，为防止因朝代变迁，国家宗教法律政策的变化而导致的劫难，悬空寺从金代开始，由单一的佛陀世界变成了佛道儒三教合一的寺庙。正是因为悬空寺三教合一，历代统治者都对其进行了保护。可见，真正让悬空寺得以保存到今天的不是其精湛的建筑工藝，因为在刻意的破坏面前，任何精湛的技术都不堪一击。悬空寺建造者超前的法律风险防范管理的意识，避免了这种刻意的破坏，悬空寺才能够凭借其高超的建筑艺术在大自然的风吹雨打中得以留存，因此说，没有法律风险的管理，就没有今天的悬空寺。

发生法律风险有直接原因和间接原因。直接原因指法律因素导致、或者经营管理时缺乏法律支持而带来的风险，如企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险。间接原因指非法律因素的各类企业风险发生而给企业带来的风险，如财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中因为战争、自然灾害等不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷。

（四）建立健全法律风险防范机制，是加强公司、企业风险管理的最基本的要求。法律风险是一种可能造成企业经济、财产损失的商业风险，它贯通于各种企业风险中。企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险，最后都会带来相应的法律风险。当企业出现了法律风险的缺口，它就势必会影响企业的日常管理和整体运作，如何正确地解与预防法律风险就成为高层管理人员的首要职责。就我国公司、企业的目前情况来看，许多企业高层管理人员往往只注重企业的经营与利润增长，而忽视在日常决策中预防法律风险的能力，这明显是存在严重隐患的。如法律风险一旦发生，企业自身将难以掌控，往往会给企业带来相当严重的后果、有时甚至是颠覆性的灾难；并且可能由此牵连到公司企业高层管理人员的切身利益，尤其是企业高管必须学会在法律范围内行使责任和义务。

高层管理人员就是对公司、企业经营管理活动具有决策权或者重大影响的人员。我国已修订的新《公司法》第271条第1款对高层管理人员的范围已有一个明确的界定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员（包括章程载明的董事长助理、总经理助理、部门经理、总法律顾问、总会计师等。对于公司高级管理人员规定了明确而详尽的义务。其中第148条规定：高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法入，不得侵占公司的财产。该法第149条还规定了公司高级管理人员8种禁止的行为。分别为：1、挪用公司资金；2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；6、接受他人与公司交易的佣金归为己有；7、擅自披露公司秘密；8、违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。如公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。同时新《公司法》还保留了以下刑事责任：刑法第163条公司、企业人员受贿罪（国有公司为受贿罪），第271条规定的职务侵占罪（国有公司为贪污罪），第272条规定的挪用资金罪（国有公司为挪用公款罪）。还有抽逃出资罪、虚假出资罪、非法集资罪、贪污罪、受贿罪等刑事责任。

三、应对风险，防范比化解更重要

我们知道企业发展的核心就是它的管理体系和卓有成效的效能制度，而这一切的指导者和决策者就是该公司、企业的高层管理人员，那么对于高层管理人员来说，怎样才能正确地防范法律风险意识。

首先，作为公司、企业的高层管理人员来讲，必须提高自身的法律意识。中国的法制建设是从改革开放后才开始逐步完善，因此公司、企业的高层管理人员法律意识普遍较低，在公司、企业经营管理中也很难在法制的范围内、用法律的思维来作出判断和决策，对可能发生的法律风险普遍认识不足。对于企业高层管理人员来说，没有必要非常细致且全面的学习法律条文，他们只需要知道哪些问题、哪种情形下可能涉及到法律问题并掌握与其有关的法律规定即可。由于公司、企业的高层管理人员的法律意识是不能从他们的上一代人那里继承和传授而来，而只能靠自己的学习和感悟来获得。因此，他们至少应当懂得一些基本的法律概念、诉讼时效等相关法律知识，而这些概念往往又与企业经营和个人生活中的许多问题密切相关，作为一名合格的公司、企业高层管理人员不能忽视的相关法律概念等知识的学习，如果连一些基本的法律概念都不懂，公司、企业高层管理人员又怎么能够在企业决策中把握好并运用自如呢！

其次，公司、企业高层管理人员应当重视企业的内部培训。企业要把普法教育和法律案例教育列入员工培训计划；公司、企业高层管理人员不仅要聘请专业的法务人员为他们提供适合他们领域的、全面的法律培训，而且还要对公司、企业的员工进行必要的法律培训。尤其是对上市的公司、企业，高层管理人员更必须受到全面的、专业的法律培训。企业的董事、经理等领导层成员要高度重視并且率先垂范、身体力行；强调每一名员工在法律风险管理活动中的积极作用在我国，煤炭行业，我们也看到很多企业都非常重视对管理人员和员工的培训，但主要集中在营销、生产管理、人力资源管理、财务管理等等方面，却很少有进行法律培训的。尤其是对企业高级管理人员的法律培训更加缺乏。近几年来，公司、企业高层管理人员不时出现各类刑事犯罪或经济犯罪等其他相关的法律风险，也就不奇怪了。因此，作为公司、企业高层管理人员应该认真总结那些不幸触犯法律的高层管理人员的经验和教训，时刻提醒自己，让警钟长鸣，让自己和其所服务的公司、企业始终走在法律的轨道上。因此，越是成功的企业，越应当在自己的身边有意识地“引入”一些法律专业人士，随时倾听他们的专业意见，使自己的行为不至于违法、违规，确保公司、企业始终走在合法的轨道上。只有这样，中国的企业才能真正地栖身于世界500强，展现中华民族的兴盛和富强。

四、那么法律风险一旦出现了，该如何化解呢？

首先、公司高级管理人员要认真学习新《公司法》及其配套法律法规，吃透公司章程的具体规定，对自己的应尽的义务和责任要进行全面的学习和深入的了解。同时在日常工作中，必须严格依照《公司法》、《公司章程》规定行事，切勿违法违规；其次、公司董事、监事和高层管理人员应熟悉公司章程。新《公司法》实施后，公司章程将成为公司“宪法”。因此，公司董事、监事和高管人员不能像以往那样对公司章程漠不关心，否则可能因违反公司章程产生职业风险，最终被追究相应的法律责任。再次、参与公司决策时，应明确自己的态度和意见。《公司法》规定，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董无需对违法、违背公司章程或股东大会决议的董事会决议承担责任。因此，如公司董事判断董事会某项决议可能违法、违背公司章程或股东大会决议时，应在表决时明确自己的意见，并将异议记载于会议记录。公司监事和高管人员参与决策时，也应避免因附和他人而承担责任。最后、对于我市的一些上市公司或大型公司，建议公司投保“公司董事和高级职员责任保险”。公司、企业的经营管理是一项复杂的职业活动，董事和高层管理人员在工作中由于自身能力、经验有限或其它一些客观原因难免出现过失行为，给企业造成一定的损失。因此，有必要投保“公司董事和高级职员责任保险”以寻求风险规避。

五、企业被动卷入的法律纠纷类型。

企业的法律服务会产生三类法律需求：1、涉及企业核心利益的法律服务，例如企业上市、融资借贷、合并购买等，这方面的法律服务数量不大，但对律师的能力是绝大的考验。根据统计，这一类的法律服务只占律师服务总量的0.5%-1%，但却能消耗优秀律师99%的精力。因为事关企业生死，至少也事关企业的重大变革，所以企业都会选择律师中的精英分子。2、基于企业重要利益的法律顾问服务。这一类需求占整个律师法律服务总量的25%-30%，没有这一层次的法律服务，企业的发展壮大就会发生问题。3、日常法律服务，这一类工作占整个律师法律服务总量的70%左右，如拟定和修改合同，解决劳动争议，追索欠款等等。

对于煤炭行业来说，由于大部分单位地处工农结合部，涉及工农关系纠纷、地上建筑物赔偿纠纷、塌陷赔偿纠纷、外转供电供水纠纷、企业用地审批前占地纠纷等等，相对于企业行业来说更为凸显。另外在政绩、利益驱动下，涉及招投标纠纷、建筑工程纠纷也呈上升趋势。现在就办理一起建设工程施工合同纠纷的被告应对措施谈几点体会。某单位发生的建筑工程投标纠纷，这个索赔投标损失案件在全国尚属首例。某单位在2010年棚户区改造的政策指引下，由于缺乏全面的规划、论证。盲目上项目，规划5栋高层。在实际招标时，又改为招标3栋。在三栋招标完成后，通知符合条件的职工开始交钱时，发现需求量远远未达到招标三栋楼的建筑面积和套数。于是，在慎重斟酌后，只对中标的2、3号楼予以签订施工合同并开工建设。案例A建筑公司告B招标单位、C招标公司案件，争议的标的是关于中标的1号楼没有签订施工合同的投标损失。经一审判决，C招标公司赔偿A建筑公司25万元，B公司免除责任。理由为C招标公司审查不严，在审查B招标人在招标前递交的资金证明时未尽到完全查验义务。承担过错责任。C招标公司不服，上诉至市中级法院，在市中级法院调解下，A建筑公司与C招标公司之间达成谅解。互不追究对方责任。那么。对于25万元，为什么A建筑公司不要了呢？这在于在A建筑公司起诉B公司、C招标公司案件的12个月前，发生一件事：因为A公司为了承接新工程，必须把在1号楼绑定的造价师刘某放入在某市新城区另一栋预算约4000万的工程中。否则，1号楼长期不施工，A公司还要在未得到利益的情况下给刘某每月5000元每年合计6万元费用。而根据相关造价师的管理办法，A公司中标的B公司1号楼必须是竣工验收情况下，A公司的在投标前向城建管理行政部门备案的造价师刘某才可以解脱并承接新工程。而不在竣工验收情况下，刘某要解脱必须招标单位出具同意A公司承接新工程的证明。这样，A公司为了拿到B公司的证明，而B公司也为了拿到A公司出具的关于中标后免除B公司不与A公司签订施工合同违约责任的证明。于是一份互相免责的证明诞生了。这个证明便是统筹处理事后麻烦的主要关键证据。本案经验教训是：领导高度重视，各部门通力合作是胜诉的保证；档案资料保管齐全是胜诉的基础；周密的法律分析和证据的合理运用是胜诉的前提。

企业法律风险防范是企业管理中的基础性工作，随着社会主义市场经济体制的不断完善，越发显得在支撑、促进企业健康发展方面的作用，企业要自觉地从转变观念提出对依法治企的认识入手，加强制度建设，改善管理手段，创新体制、机制，抓住典型案件，总结经验教训，形成企业内部职责明确、协调联动的法治化管理系统，这是又好又快发展企业的必然要求。

参考文献：

[1]政法网络学堂——《如何做好企业法律风险管理律师业务》点睛网律师培训系列教程

[2]李爱红-《企业高管人员法律风险防范刊名-《现代企业》2006第10期