汪良敏 胡瑾

【摘 要】大学生在校外打工时，相对于一般劳动者更需要倾斜保护。目前大学生的校外打工行为受民法保护的方式，不能很好保护大学生的合法权益。借鉴国外经验，立足国情，可采用分层特别保护的办法，即对于雇主符合劳动法上用人单位的，原则上采用劳动法特别保护的办法；对于雇主是个人的，通过建立特别的权利救济制度加以保护。

【关键词】校外打工；倾斜保护；特别保护

自2007年初广东“洋快餐”涉嫌非法用工事件起，近年来大学生打工行为的法律保护引起各界的广泛关注。大学生打工行为有两种形式：一种是《高等学校学生勤工助学管理办法》规定的经学校同意的校内和校外的打工，被认定为勤工助学行为；另一种是未经学校同意的私自校外打工行为。这里所研究的“打工行为”是第二种大学生私自校外打工行为。对于大学生这种私自打工行为，不受《高等学校学生勤工助学管理办法》的保护，其打工中的权益受侵害事件日渐增多。学者对有关大学生打工中的权益的法律保护研究也较多，都认识到应该加强对大学生打工中的权益的法律保护，但究竟怎么保护争议较大。

一、关于大学生校外打工行为法律保护的争论

对于大学生的是否具备劳动者主体资格，以及与用人单位之间是否形成劳动法律关系性质争议较大。归纳起来主要有四种观点：1.“不适用劳动法保护，应适用民法保护”观点。劳动法学家董保华认为大学生不具备劳动者资格，在校生与雇主的关系不是劳动关系，其权利不受劳动法律保护，适用民事法律的一般规定。[1]这种观点是当前学界的主流观点，并为司法审判实践所采纳。2.“适用劳动法保护”观点。劳动法学家贾俊玲、梁智、林嘉等认为大学生具备劳动者资格，大学生勤工助学涉及的法律关系是劳动关系，应受劳动法律保护。3.“区分保护”观点。认为大学生打工形式多样，可能形成不同的法律关系。大学生与单位雇主之间形成劳动关系，适用劳动法保护；与自然人雇主之间形成民事雇佣关系，适用民法保护。[2]4.“专门保护”观点。认为应制定专门的勤工助学法，目前我国尚没有一部专门针对“大学生勤工助学活动”的法规或政策来规范这个市场，这是大学生勤工助学维权遭遇的最大尴尬[3]。

从雇佣关系到劳动关系的过程是社会化的渐进过程，国家只有先对最需要保障的人群完成了立法保障，才会继续发展其倾斜保护的理念，扩张至其他人群。从历史来看，社会化是必由之路。在“劳动者分层保护理论”上，只有将民法视野中抽象劳动者调整为社会法视野中具体的劳动者时，不同的劳动者需要对应不同的保护方式。[4] 究竟采取哪种模式，既要借鉴国外经验，又要符合中国实际。笔者认为在现有的法律框架下，可采用分层特别保护的办法：对于雇主符合劳动法上用人单位的，原则上采用劳动法特别保护的办法；对于雇主是个人的，通过建立特别的权利救济制度加以保护。这样既能保护好大学生打工过程中的合法权益，又能符合中国国情。

二、大学生校外打工行为需要特别保护的理论依据

（一）人权保障的需要。从人权保障的角度，劳动权是人权不可或缺的组成部分。劳动者有权利通过参加社会劳动，提供劳动并获取劳动报酬来维持基本生活。大学生具备劳动者资格，其打工行为具有从属性等特点，其打工虽不是谋生的手段，也不需要其承担赡养家庭的责任，但不应该剥夺其劳动权，将其排除在劳动法保护之外。在国外，无论是英美法法国家，还是大陆法国家，几乎都将大学生打工行为纳入劳动法保护范围。

勞动法属于社会法，其立法宗旨是倾斜保护社会中的弱势群体。大学生的学生身份决定其需要特别保护。不同于劳动法上的要侧重保护劳动者的生存权，大学生需要保护的重点是身心健康的人身权和取得劳动报酬的财产权。大学生的社会经验不足，自我保护能力差，其身体健康权和劳动权等更容易遭受侵害，大学生更需要劳动法的倾斜保护。

（二）实现社会正义价值的需要。如何处理立法功能中的追求效益和追求公平，立法者如何取舍，既取决于劳资双方对立法的影响力，更取决于立法所要解决的社会问题。从社会现实看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益得不到有效保障已成为一个突出的社会问题。而大学生在用工关系中的劣势地位比一般劳动者更为明显。从大学生与用工方形成的用工关系看，大学生缺乏经验和技术，用工方处于过于强势地位，双方处于极不平等的地位，依靠民法的平等保护难以维护其身心健康劝和财产权利，决定其更要依靠公权力的介入，提供特别倾斜保护。

相反，现有法律非但不能提供劳动法的特别保护，还使大学生受到比一般劳动者更差的民法保护。大学生维权的时间和经济成本太高，导致对大学生打工权益保护乏力，大学生权益受侵害的现象严重，严重损害了社会公正。正如哈耶克指出：“我们可能是自由的，但同时我们也可能是悲苦的。”

（三）构建和谐社会的需要。社会各阶层之间应保持一种互惠互利的关系，较高社会位置阶层的利益增进不应以损害较低社会位置的阶层的利益为必要条件。而人与人之间客观存在的强弱的事实如果不加以正视，不加以矫正，社会发展无从谈起，和谐社会目标无法实现。

现有的法律对大学生校外打工行为的保护乏力。大学生私自打工因不能适用劳动法的保护，也不能适用《高等学校学生勤工助学管理办法》的保护，只能适用民法的雇佣合同的保护，大学生打工的权益受到严重侵害，使得劳资关系趋于紧张，损害了劳动用工秩序。劳资关系的和谐迫切需要有针对性的特别保护。我们也应该看到，打工是大学生从学校过渡到社会的关键时期，这个时期对他们人格的完善起着至关重要的作用。他们是否受到公平的对待、是否接受诚信的熏陶，直接影响着他们将来是成为社会秩序的建造者还是成为践踏者。[6]

三、大学生打工行为法律特别保护的具体制度

对大学生专门法律保护的具体制度的确定，应该依据劳动法倾斜保护的原则，借鉴国外特别保护制度，构建符合国情的切实可行的具体制度。

（一）大学生打工行为法律特别保护的立法完善

立法上短期最好完善《高等学校学生勤工助学管理办法》。（1）提高立法层次。废除我国原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第12条规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业.未建立劳动关系，可以不签定劳动合同。由劳动和社会保障部、工商、教育部等部门联合制定规章层次的高等学校学生勤工助学管理办法或出台相关规定。明确规定大学生的劳动者身份。（2）扩大保护范围和执法力度。将现行大量存在的大学生私自打工行为明确纳入保护范围。长期目标应在劳动法中设专章保护。

（二）大学生打工行为法律特别保护的具体制度构建

坚持保护和约束并重的原则。在具体保护制度构建时，注重保护大学生校外打工的合肥权益的同时，也要约束其不利学习有损身心健康的打工行为。在具体保护制度构建上，应注意以下几点：

1.打工准入制度。借鉴国外立法经验，对大学生打工，无论平时打工和假期打工，必须向学校申请打工证，持学校签发的打工证方可打工。用工方要雇佣大学生也必须向劳动部门申请特别许可。并将雇佣在校学生名单等情况报劳动部门备查。有些用工单位被禁止雇佣学生。之所以设立打工准入制度，主要基于事前控制，防止不良用工单位侵害学生权益，也是为了平衡学生的校外打工行为和学业的关系，不能因为打工而耽误学业。

2.打工工时、领域限制制度。打工时间上，分假期和平时不同。假期可参考全日制工标准，平时则应有限制，保证不影响学业。另外，不得安排夜班工作。在劳动限定方面，多数国对学生兼职的内容做出了限定。例如英国规定不满16周岁的学生不得受雇于工厂、矿场、运输企业或英国注册的船只。[6]保证学生身心健康，对危害身心健康的地下矿山、娱乐场所等进行限制。

3.工资标准及支付制度。工资标准上，借鉴国外的最低工资豁免制度，雇佣在校大学生不适用劳动法的最低工资标准，可考虑适当低于劳动法的最低工资标准。工资垫付制度。借鉴日本经验，用工方欠付工资，符合法定條件的，可由政府有关部门垫付并取得对用工方的追偿权。

4.工伤保险制度。德国有学生身份的劳动者在劳动法上的权利义务并没有特殊之处，相关劳动法律普遍适用，仅在社会保险方面，出于减轻学生经济负担等方面的考虑，德国社会保险法典有一些特殊安排。如医疗保险，德国的医疗保险属于强制性保险，通常由雇主和雇员各承担 50%，但大学生除外；30 岁以下且在大学注册未超过 12 学期的大学生可以享受每月 55.55 欧元的保费优惠价。各地大学生一般已参加医疗保险，可考虑参加工伤保险。

5.违法用工处罚制度。由劳动部门对违法用工方进行处罚，由学校对违法私自打工学生进行处分，以维护用工秩序和教学秩序。并禁止被处罚过的用工方雇佣大学生。

四、大学生打工行为法律特别保护的救济程序

大学生打工权益的特别救济程序设计上，应借鉴国外经验，降低学生维权成本，构建切实可行的打工权益救济途径。主要注意以下几点：

1.向劳动监察部门投诉或向劳动仲裁部门申请仲裁。对于大学生打工行为中，如果雇主是用人单位的，允许受侵害学生向劳动监察部门投诉，借助公权力的介入，查处拖欠工资等违法行为，更好维护学生权益。

2.向法院提起民事诉讼特别程序救济。对于大学生打工行为中，如果雇主是个人的，无法纳入劳动法保护。对此，可借鉴德国劳动法院经验，设计审判速度加强的制度。学生打工维权案件优先处理，参照民事诉讼简易程序，应比简易程序更简，并赋予法院更多的调查取证义务。审理期限很短，减免诉讼费，便于学生维权。

3.法律援助和代理维权。修订相关法律规定，明确规定大学生打工维权可获得法律援助。高校学生管理部门支持维权或代理维权。总之，降低学生维权的时间和经济成本。

参考文献：

[1]董保华、陆 胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007（6）.

[2]杨政、黄威伟、梅筱君.兼职大学生权益的法律保障研究——以“法律适用分析”为中心[J].重庆职业技术学院学报，2008（7）.

[3]刘惠芹、王晓红.大学生勤工助学的维权困境与对策[J].市场周刊？理论研究，2009（4）.

[4]董保华.劳动合同立法的争鸣与思考[M].上海人民出版社，2011.

[5]马丽.劳动合同法对在校大学生打工行为的界定.人才开发，2008（7）.

[6] [英〕史蒂芬.哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融译，商务印书馆，2012.

作者简介：

汪良敏（1968—），男，安徽巢湖人，合肥师范学院讲师，诉讼法学硕士。

胡瑾 （1964—），男，安徽淮南人，合肥师范学院副教授，法学硕士。