宓佳霙

一、建设工程价款优先受偿权与商品房的消费者权利之间的冲突

对于承包人与购买商品房的消费者之间的权利顺序，应当分两种情况考虑。

（一）购买商品房的消费者在购房时未作预告登记的

建设工程价款优先受偿权的性质是优先权，属于担保物权的一种。其成立时间为建设工程承包合同成立之时。购买商品房的消费者对商品房的所有权的成立时间为办理所有权登记手续之时。在建设工程竣工之后，承包人主张建设工程价款优先受偿权时，购买商品房的消费者的所有权往往尚未成立，其权利只能为一般债权。因此，在这种情况下，承包人的优先受偿权优于商品房买受人的请求权受偿。

（二）购买商品房的消费者在购房时已作预告登记的

预告登记是为了保全一项请求权而进行的不动产登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。其与一般不动产登记的区别在于：其他不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记；而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于使登记申请人取得一种对将来发生不动产物权变动的请求权。又称之为期待权，即权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权的权利。

《物权法》第 20 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该条规定了针对不动产物权变动的预告登记制度。在我国引入预告登记制度后，购买商品房的消费者在签订商品房买卖合同以后，为保障将来实现其所有权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经消费者同意处分该商品房的，不发生物权效力。因此，在已经进行预告登记的情况下，购买商品房的消费者的权利就具有了物权性质。在建设工程价款优先受偿权与购买商品房的消费者的权利同样具有物权效力的情况下，承包人的建设工程价款优先受偿权与预告登记人的请求权冲突如何解决？

由于消费者的利益属于生存利益，承包人的利益属于经营利益，根据生存利益应当优先于经营利益的原则，承包人的优先受偿权应当让位于购买商品房的消费者的权利。但出于公平考虑，此时应当对消费者的權利作出限制，即消费者必须“已经支付全部或大部分款项”，否则，也不能优先于承包人的优先受偿权。这种情况下，消费者虽然没有支付大部分购房款，但作了预告登记，说明消费者虽然暂时没有足够的支付能力，但慎重对待购房，因而权衡承包人和消费者的利益，或者说权衡此种情形下消费者的生存权和承包人的经营权，承包人行使建设工程价款优先受偿权，但应从拍卖所得价款中优先扣除消费者所交的购房款，以涤除该商品房原存在的所有权的期待权，承包人对剩余价款行使优先受偿。但是在现实的司法实践中：确定购买商品房的消费者的请求权是否优先于建设工程价款优先受偿权，依据的是最高人民法院司批复，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即，看购房人是否支付了大部分购房款。未支付大部分购房款，虽然预告登记，仍不能优先于建设工程价款优先受偿权；已支付大部分购房款，虽然未预告登记，也可优先于建设工程价款优先受偿权。这也是我国建设工程价款优先受偿权制度存在的问题之一。这是因为在《批复》生效之时，《物权法》尚未颁布，我国还未引进不动产预告登记制度。在承包人主张建筑工程优先受偿权时，购买商品房的消费者对于房屋的请求权仅为一般债权，而《批复》第 2 条却规定在消费者交付全部或者大部分款项后，即可对抗承包人的优先受偿权。以债权对抗物权并且优先受偿，严重违反了物权的基本原则。

二、冲突的解决

物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。因此，大陆法系各国均以“公示公信”作为物权法的基本原则，以登记作为不动产物权变动的公示方式。而建设工程价款优先受偿权基于法律的特别规定产生，原则上无须以登记的方式公示。此时，便出现了建设工程价款优先受偿权与物权公示原则的冲突问题。一方面，如果过于强调建设工程价款优先受偿权的法定性，允许其不经公示而取得物权的对抗效力，则不但损害物权公示原则，而且不利于保护善意第三人以及交易安全；另一方面，如果过分坚守物权公示原则，则承包人的优先受偿权就无法获得应有的效力，其立法目的又难以实现。因此，妥善调和二者之间的冲突，是完善建设工程价款优先受偿权制度必须解决的理论问题。

笔者认为，要完善建设工程价款优先受偿权制度，就要使该制度与物权公示原则相互妥协。对于建设工程价款优先受偿权制度，因其标的物为不动产，价值稳定而巨大，所担保债权额也较大，考虑到优先权的法定性，不要求其向建设工程抵押权一样以登记为成立要件，但也应当规定相关的登记制度，将登记作为其对抗要件，未经登记不得对抗第三人。对于物权公示原则，继续采物权公示的折中主义立法原则，规定对于物权变动，以登记成立要件主义为原则，但允许法律例外规定的情形下实行登记对抗主义。只有二者之间的相互妥协，才能保证在物权公示原则的前提下设定建设工程价款优先受偿权这一法定优先权。所以，从立法公平与合理性的角度出发，体现法律的权威和法律体系的完整，对建设工程价款优先受偿权有建立登记制度之必要。在登记制度上实行登记对抗主义。建立建设工程价款优先受偿权的登记制度，承包人可对建设工程价款优先受偿权进行登记，并以登记的时间作为建设工程价款优先受偿权的保护效力起算点。在与购买商品房的消费者权利冲突中，实行登记对抗主义，同时对购买商品房的消费者的权利进行限制。