王登山

问：双方是合作开发合同关系，还是建设工程施工合同关系？

2010年7月甲、乙公司签订《合作开发房地产合同》，约定双方共同开发某商品房项目，甲公司负责取得项目施工许可和缴纳行政费用，乙公司负责土建工程资金，约定双方均等承担风险、收取利益。后双方设立了共管账户，甲公司投入资金3000万元。

同年12月双方又签订《建设工程施工合同》，约定乙公司作为施工人施工，工程价款2700万元。工程完工后，因甲公司未付工程款，乙方采取诉讼方式取得工程款2700万元。

后甲公司诉至法院请求确认双方签订的《合作开发房地产合同》已解除。请问：双方是合作开发合同关系，还是建设工程施工合同关系？

1.共同投资是认定合作开发房地产合同关系是否存在的基础。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

本案中，乙公司主张其参与了涉案项目的共同管理，即成立项目组、设立项目专用账户、参与经营和销售等共同管理行为。但是，乙公司无法证明其按约履行了投资的义务。共同投资是合作开放房地产合同关系成立的前提和基础，是否参与共同管理，并非是构成要件。

2.由于乙公司实际施工并取得工程价款，应当认定为双方对原有的合作开发房地产合同进行了变更，变更为建设工程施工合同。……