王玉宝WANG Yu-bao

（兖矿东华集团有限公司审计与风险管理处，邹城273500）

0 引言

如果问一位企业家“您需要什么样的法律意见书”或者“怎样的法律意见书是好的”，他多半会回答：“能帮我赚到钱，规避风险和损失的。”法学家、企业家、法律实务界对法律意见书的看法又有什么不同，怎样才能更好地发挥法律意见书的作用呢？本文尝试从以下两个方面探讨。

1 法律意见书制度的设立目的及现实偏差

法律意见书制度，是法律顾问制度的重要组成部分，无论在企事业单位，还是在政府机关都起着越来越重要的作用。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，明确指出要“普遍建立法律顾问制度。完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。”[1]这不仅是对加强政府法治提出的明确要求，同时也为企业法律管理做出的制度安排。

按照山东省国资委《关于实施法律意见书制度的指导意见》（鲁国资法规〔2006〕11号）对法律意见书的定义,它是指企业法律事务机构或外聘法律中介机构在从事企业法律事务、参与企业重大经营决策过程中，就有关问题以书面形式向企业领导、决策机构或上级单位提供法律依据、做出法律解释、进行法律审查、分析法律风险、提出法律建议或解决方案的法律文书。其核心目的是加强企业重大经营决策的法律论证，以保证其合法性、有效性。

但是现实中又是怎样的呢？多年以来，“市场经济就是法治经济，企业要发展，法律需先行”等类似提法可谓耳熟能详，现实情况却并不乐观。中国在很大程度上还是熟人社会，法律的调控、规范、引导、保障作用并不占主导地位。企业家和企业对于法治理念的认同远远地没有深入人心，更谈不上对法治的信仰。企业家关心的是企业盈利和发展，日常面对的是激烈的市场竞争、强大的行政机关、繁杂的内管内控、不确定的法制环境，对于法律则一般抱有敬而远之、半信半疑、甚至护疾而忌医的心理态度，或者当风险或隐患发展成为纠纷，并且穷尽了其他救济手段后，才想起用法律手段解决，很多时候颇有一种死马当活马医的味道。法律意见书制度的执行情况并不太好。一是流于形式，难见实效。很多企业的内部法律顾问，仅就企业涉及的一般性法律问题套套格式、出出意见，不做深入细致的分析论证，不去研究问题存在的根源，不去进行制度完善和在执行中纠偏，成效甚微。二是简单否决，缺乏建设性构想。有的法律顾问能够发现经营管理决策中违反法律的环节或部分，紧接着生搬硬套、呆板孤立地去简单粗暴的否决，而不进行迂回、多元式的发散思维，不去想办法提出建设性的构想，以使之合法有效，满足经营需要。三是立场模糊，不敢担当。有的法律顾问业务水平高，能够发现经营决策的重大疏漏和违法违规的关键环节，却怕得罪领导，含糊其辞，推诿扯皮，不敢担当，起不到预防、警示的应有作用。

以上情况是企业内部的法律事务机构或法律顾问在履行出具法律意见书职责方面存在的问题。相比较而言，社会中介机构和知名法学专家出具的法律意见书就规范很多，效果也较为良好。但有些现象值得注意，一是有些保守，难于助力经济发展。经济的发展有其自身的规律，商业模式的创新无时不在，相反法律一般是滞后的。有些法学专家，对经济热点了解的不多，视角和思路局限于现有的法律体系和架构，难以用开放性的思维解读经济行为，出具的意见偏于保守，不能给企业家创业的信心，难于助力经济发展。二是受利益驱动，不能坚守法学家应有的独立和尊严。不食人间烟火是做不到的，不管是俗人还是法学家。但利益的驱动，尤其是巨额不当利益的驱动，确是侵噬了当前法学家话语的正当性，使司法机关、当事人、社会公众对专家意见产生了很多怀疑和微词。长此以往，会使专家意见丧失其应有的作用。三是受误导蒙蔽，助长不诚信企业的恶意行为。诚实信用原则是整个民商法领域的“帝王条款”，更是商界的最高准则。经济活动一般以合同来体现，具体而言就是适当的、善意的、相互协作的履行好合同义务。有些不诚信的企业，隐瞒真相、歪曲事实，误导专家，寻求歪点子、邪路子，背离商业准则，追逐非法利益。

2 法律意见书制度的完善建议

企业内部法律事务机构或法律顾问出具法律意见书的，可以考虑在三个方面予以完善：一是在思维方向上与企业战略、重大决策同心同向。以企业战略为导向，目的是促成具体的商事行为，多提建设性的意见。二是加强业务修养，把握政策法规的前沿动态。多渠道、多维度地识别、获取、分析、研究经济政策和法规的前沿动态，评价对企业及重大经营管理的正负面影响，积极利用跟进或者果断应对规避。三是在重大问题上，恪守专业精神，独立出具意见。这就需要建立相应的制度保障，比如企业总法律顾问拥有决策否决权等。使得企业法律顾问能够敢于尽职调查、科学分析、依法论证，不受干扰地出具法律意见。

法学研究机构、社会中介机构或法学专家出具法律意见书的，可以考虑在三个方面予以完善：一是跟进经济热点，助力经济发展。当前混合所有制经济、权益性投资和债权性投资的结合、互联网金融、影子银行、企业间借贷的发展、微信营销、自由贸易区建设、商业模式创新等均对法律调控提出了新的要求，很多商事行为尽管尚未被法律明确承认，但在商界已经积累了很多经验。这就需要法学专家从法理、政策层面寻找相关商事行为在法律层面的行为依据，最起码不违法的依据或推理，以增强企业商事行为的正当性依据。二是借鉴美国“法庭之友”制度，维护专家法律意见的独立性、正当性。任何经济活动都会存在风险，包括缔约风险、违约风险、履约风险、侵权风险等。一旦风险成为现实事件，当事人就会想方设法穷尽一切救济手段求偿权利。法律意见书就成为当事人试图从法学理论和法律技术层面剖析遇到的难题，寻求问题解决的重要路径。这种情况下，往往和诉讼或仲裁发生关联，成为诉讼或仲裁程序中的影响性材料。但当下法律意见满天飞，已经引起了法官和仲裁员的审美疲劳，作用正在弱化。可以考虑借鉴美国“法庭之友”制度[2]，在程序上予以完善，不妨规定“当事人向法庭提交有关机构或专家出具的法律意见书的前提是得到了另一方当事人的许可。在另一方当事人不同意时，一方当事人可以向法庭提出申请，经法院许可后方可提交。”三是建立内审机制，防范被恶意蒙蔽。可以明确要求委托人、企业主、当事人要如实陈述事实，如实提供证据材料，不得将法律意见书用于非法活动；明确载明法律意见书的使用范围和对象，如仅供委托人参考，不得对第三方披露等。对明显属于歪曲事实、隐瞒证据材料，出具法律意见可能造成不良社会影响的，坚决不予出具法律意见。

3 结语

如果从大类上划分，法律意见书拟可分为两类。一类是与解决争端直接相关的法律意见书，可称之为争端解决型法律意见书；另一类是与争端解决不直接相关，主要就经济行为、经济活动的合法性及其法律风险展开论证，可称之为适法论证型法律意见书。这两类法律意见书与当前如火如荼的经济生活都息息相关，未来的路还很长。经营活动离不开法律，期待法学家、法律人与企业家、商界中人的良性互动，或许能使法律意见书制度更多的具有前瞻性、规范性、接地气，能够说理清、分析透、结论准。在商业活动中，更多的通过法律管理，保障财富与生命安全；更多的信赖、借力和发挥法律智慧，探索一条基业常青之路。

[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，载2013年 11月 16日新华每日电讯 http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2013-11/16/c_132892941.htm.

[2]论美国的“法庭之友”制度,作者何春华,2009-03-05载中国法院网http://old.chinacourt.org/html/article/200903/05/347246.shtml.

[3]邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权,2007(10).