张阳　傅俊维

摘要：财产罪的法益保护应当尊重和维护社会财产秩序。我国传统刑法理论坚持“所有权说”，认为财产罪的法益以所有权为核心，主张对占有权是否合法不作区分地施以消极保护，特别是对于所有权人侵犯被他人占有的本人财物的情形，该学说对罪与非罪的认定具有明显的局限性。受“所有权说”影响，我国刑法和司法实践中对财产占有权的保护力度明显不足。我国刑法应当在遵循财产罪法益保护三原则的基础上重构财产罪的保护法益，应当保护“合法占有”和“具有相应权利外观的占有”，合理控制私力救济的范围，构建更为健全的财产犯罪防控体系。

关键词：财产犯罪；法益保护；所有权；占有权

中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：1003-0751（2014）08-0073-06

一、源起：传统理论之困境

随着市场经济的发展，为了最大限度地实现财物的经济价值，财产的所有与占有相分离的现象日益普遍。随之而来的所有权人侵犯被他人占有的本人财物的行为是否为罪，非法占有是否值得保护等问题，依据不同学说会得出不同的答案。

对于以上问题，我国传统刑法理论坚持“所有权说”，该学说所持的立场直接影响了我国司法实践中对不同情形下财产罪的认定。首先，在所有权人侵犯“个人合法占有”的情形下，所有权人通过平和窃取或者暴力手段强行夺取他人合法占有的财物，是否构成刑法中的财产犯罪？对此，依据“所有权说”，所有权人的行为虽有不当，但并没有侵犯公私财产所有权，也就无法构成财产犯罪。其次，在所有权人侵犯“单位合法占有”的情形下，所有权人通过平和窃取或者暴力手段强行夺取他人合法占有的财物，如机动车所有人窃回被交警扣押的机动车，此行为是否构成刑法中的财产犯罪？这一问题的争议点在于“单位占有”是否能够对抗所有权。通过对最高人民法院刑事判例的研读，可以得出我国严格保护财产所有权的司法立场，即所有权人取回个人所有而为单位占有的财物的，不构成财产罪；只有当所有权人取回财物后又向单位索赔的，方构成财产罪，因为此时所有权人的索赔行为侵犯了单位的财产所有权。最后，在无权者侵害“赃物、违禁品”的场合，因为我国法律并不承认个人对赃物、违禁品的所有权，所以实践中个人对赃物、违禁品的所有也就缺乏法律上的正当性。那么，对于赃物保管人拒不退还赃物给盗窃实行人等疑难案件，赃物、违禁品的非法占有是否值得刑法保护，怎样保护？传统“所有权说”对这些问题的解决是存在缺陷的，社会现实的发展要求修正财产罪的法益保护立场。

日本刑法理论中的财产罪法益保护学说，为解决上述问题拓展了思路。日本《刑法》第242条①对“他人的财物”作了扩大解释，并将“他人占有的财物”纳入了财产罪的保护范畴。在日本，关于财产罪的保护法益，基于对“他人占有”的范围解释不同，形成了不同学说。“本权说”认为财产罪的法益是财产的所有权与其他合法本权。依据“本权说”，日本《刑法》第242条中的“他人占有”是权利性占有，限于具有正当化事由的、具有法律上原因的占有。如在日本“养老金证书案”中，行为人明知养老金证书不可用于担保，却仍然将证书作为担保交给债权人，后又以欺骗手段骗回证书，这种行为并不构成财产犯罪。“本权说”对占有的保护仅限于合法占有，这显然不利于维护财产秩序。“占有说”认为，日本《刑法》第242条规定的“他人占有”就是占有本身，只要是他人占有的财物，不管占有是否合法，除所有权人采取自救行为或其他合法方式外，不许对其肆意侵犯。②“占有说”强调刑法对财产性利益保护的独立性而忽视刑法与民事法律的衔接，特别是在所有权人的财物被他人非法占有的情形下，该学说不进行价值判断就对非法占有进行完全的保护，并阻断被害人的私力救济，这明显失当。“中间说”中的“平稳占有说”以占有开始阶段的平稳占有为财产罪保护法益，在财产罪构成要件上仅排除从盗窃犯处夺回自己之物的情形；③“合理占有说”则以“有合理理由的占有”为财产罪保护法益，认为刑法所保护的法益应当是值得保护的法益，根据一般自然人的认识规律，当被侵犯的占有并无值得保护的利益时，对占有的侵犯不构成财产罪。那么，所有权人从盗窃犯手中夺回自己的财物，出借人擅自从借方手中收回超期仍不归还的财物，对于这类行为，由于其所侵犯的占有不值得刑法保护，所以就难以成立财产罪。

二、争议：所有权与占有权之冲突

上述学说争论的焦点在于什么样的占有才是值得刑法保护的占有。该争点的化解需要在客观与主观双重考量的基础上，科学处理财产罪法益中所有权与占有权的冲突。

（一）客观层面：权属分离状态——“平稳式分离”或“对抗式分离”

财产所有权与占有权分离，从权属分离状态上，可分为“平稳式分离”与“对抗式分离”两种模式。

1.“平稳式分离”模式

“平稳式分离”是指，在双方合意或者法律规定的情形下财产所有人与占有人的分离，即具有正当法律事由的分离。在该分离模式下，根据占有主体的不同，可将占有人对财物的占有分为“个人占有”与“单位占有”两种情形。

第一，所有权人从“个人合法占有人”处夺取财物的情形。以盗窃罪为例，所有权人从合法占有人处窃回财物的行为该如何定性？对于“个人合法占有”，日本有学者认为是“有相应理由的占有”，有学者称之为“有相应理由的占有乃至平稳的占有”，有学者认为是“呈现出存在与证实本权相应的外观的占有”。总体而言，日本学者认为个人合法占有应当具有刑法上占有的正当性，该正当性并不一定符合民法上的正当性，而只需包含对抗所有权人的正当化事由。我国刑法没有明确区分财物的“所有”与“占有”，仅将盗窃罪的对象规定为公私财物，但无论在法理上还是司法实践中，侵犯“合法占有”的行为都会受到否定性法律评价。换言之，从我国刑事法理和司法实践来看，所有权人基于合意而将财物置于占有人处并转让部分财产权能给占有人，就理应受此先前行为的约束，其无视先前约定而将财物窃回的行为，会直接使合法占有人的利益受损，而合法占有人的正当利益是值得刑法保护的利益。例如，在最高人民法院指导判例“孙潇强盗窃其质押给债权人的质物案”④中，孙潇强虽为影碟机的所有人，但该影碟机已基于合意而成为郝辉的合法占有质物，此时孙潇强的所有权就理应受到限制，其无视此种限制而私自窃回影碟机的行为，应当受到刑法的惩罚，在此情形下其行为无疑构成盗窃罪。

第二，所有权人从“单位合法占有人”处夺取财物的情形。我国《刑法》关于财产罪对象的规定中普遍采用了“公共财物”的用语，这说明公共财物是为我国《刑法》所明确的保护对象。但《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”坚持“所有权说”的学者认为，《刑法》之所以这样规定，一方面是表明私人财产若交由国家机关或单位管理、使用、运输，国家机关或单位就有义务保护该财产，造成丢失、损毁的，应当承担赔偿责任。⑤另一方面是为了将交由国家机关或单位管理、使用、运输的私人财产视为公共财产，以保护国有单位对私人财产的合法占有，并清晰地界定贪污罪等职务犯罪。⑥此解释未免牵强。一方面，单位占有私人财物，未尽妥善保管义务而导致财物损毁的，理应赔偿，这是民法理论上显而易见的道理，无须刑法加以复述。另一方面，该条款用于界定贪污罪等职务犯罪的功能，并不影响刑法利用该条款来宣示单位对财物的合法占有受刑法保护。财产罪法益保护的核心是所有权，但这并不意味着占有权就没有受刑法保护的必要。我国《刑法》第91条第2款的规定表明《刑法》对财产罪法益的界定在传统“所有权说”的基础上有所突破：虽然财产归单位控制并不意味着个人丧失了对财产的所有权，但单位对财物的合法占有是财产罪保护的法益，公民个人侵犯单位合法占有的财物的，构成侵犯财产罪。例如，在最高人民法院指导判例“王彬故意杀人案”⑦中，交警队对机动车的扣押是基于法律原因的单位对机动车的合法占有，王彬私自取回机动车的行为破坏了单位对机动车合法占有的财产秩序，在客观上构成对财产法益的侵犯，因此，该案中法院以王彬未侵犯财产所有权为由而否定其行为的侵财性，这显然是不恰当的，不利于维护财产秩序。

“合法占有”之所以受刑法保护，是因为基于先前合意或法定原因而产生的财产所有人与占有人的分离是平稳式分离。这种平稳式财产分离是财产秩序的一部分，所有权人要想打破这种平稳式财产分离状态，就应当诉诸法定程序，而私自夺回行为违背了正当法律程序的要求，极易造成财产秩序的混乱，应当被认定为侵犯财产罪。

2.“对抗式分离”模式

“对抗式分离”是指，财产所有人与占有人在合法事由消灭情况下的分离，或者因违法侵权行为而引起的分离，即非法状态下的分离。由该定义可以看出，“对抗式分离”模式又可分为“合法事由消灭后的分离”与“违法侵害式分离”两种类型。

“合法事由消灭后的分离”是指，因双方合意、合同期限经过或者其他法定原因出现，合法占有人的占有权消灭，其理应归还占有物于所有权人却拒不归还，从而造成财产所有人与占有人的分离。在这种分离模式下，占有人对财物的占有实质上是一种不被民法认可的非法占有，但这种非法占有是由先前的合同占有转化而来，具有特殊性，因而实践中对此情形下所有权人私自夺回财物的行为进行评价时，还要看其是否在行为前尽到了相应的提示义务。如果所有权人已作善意提示或采取了相应的财产追回措施，而占有人无正当理由拒不归还财物，此时相对于非法占有人，所有权人的利益更值得保护，其私自夺回财物的行为归为私力救济更为适宜。例如，所有权人取得财产性民事纠纷的胜诉判决后，财物的实际占有人无正当理由拒不归还财物，此时所有权人私自窃回该财物的，不宜认定为盗窃罪。

“违法侵害式分离”是指，占有人通过违法侵害的方式实现对财物的非法占有而引起的财产所有人与占有人的分离。这种分离模式下争议较大的问题是，所有权人从盗窃犯处窃回自己的财物，是否构成犯罪。对此问题，根据“本权说”或“占有说”，会得出截然相反的结论。依照“本权说”，刑法对财产法益的保护具有法律上的从属性，刑法应当保护民事法律上的财产利益，“占有人通过违法侵害的方式实现对财物的非法占有”，此时占有人并不具有占有资格，这种不具有权利外观的非法占有是不值得保护的，实施了非法窃取行为的所有权人并没有侵犯值得刑法保护的利益，因而不构成犯罪。“占有说”认为，考虑到当前我国的法治状况和公民的法治情感，完全否定私力救济是不现实的，当前普通公民对财产秩序的认识依然停留在“你的”“我的”的层面，对非法占有的过度保护不利于财产关系的良性发展。在对所有权人与占有人双方权益的衡量上，正如大塚仁教授所说：所有权人窃取占有人所占有的财物时，必须考虑占有权是否具有正当性。在本权与占有相互对立时，占有人一方如果没有能够与本权人相对抗的合理理由，其占有在刑法上就不应受到保护。⑧盗窃犯的占有属于非法占有，不具有对抗所有权人的效力，因此，所有权人从盗窃犯处窃回自己财物的行为，在客观层面不宜归罪。

（二）主观层面：财物取回心态——“恢复式取回”或“侵权式取回”

所有权人意图取回被他人占有的本人财物的行为，根据其主观上是否具有侵犯占有人财产的目的，可分为“恢复式取回”和“侵权式取回”两种模式。

1.“恢复式取回”模式

“恢复式取回”是指，当占有人无正当、合法的事由而占有他人财物、拒不归还时，所有权人意图恢复对财物的实际占有的私自取回行为。这种以取回他人非法占有的自有财物为目的的私自取回行为是否具有可罚性，取决于立法对私力救济的态度。

第一，对私力救济的承认反映了刑法对“恢复式取回”的认可。综观我国司法现状，人民法院的执行结案率并不理想。如2000—2009年民事案件的平均执行率为87%，但年均执行结案率仅为58.55%。⑨我国刑事附带民事案件的执行结案率也比较低，很多案件中的罪犯缺乏悔罪赔偿心理。鉴于此，司法实践中对财产犯罪的裁判如果不考虑所有权人的行为是否具有正当理由，而一味地禁止私力救济，就不利于推进我国法治建设。现阶段我国广大民众的财产观念依然以所有权为中心，从这种现状出发，片面否定私力救济并不合适。

第二，“恢复式取回”不为罪已得到我国立法和司法实践的肯定。首先，我国《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。”根据该规定，债权人基于索债的原因，以恢复财产所有权为目的而非法扣押、拘禁他人的，不属于财产罪范畴，仅对其以侵犯人身罪处罚。有学者认为，该规定凸显了财产罪以保护所有权为中心的价值取向：在“恢复式取回”情形下，所有权人与占有人之间存在债务关系，因而其取回财物的行为不构成以侵犯财产权为内容的绑架罪，仅依照侵犯人身权的非法拘禁罪定罪处罚。笔者认为，该规定并不违背刑法保护“合法占有”的立场。现实中存在借贷关系的债权人与债务人之间多存在私人关系或者有正常的经济往来，其还债期限会在事前有所约定，很难想象债权人会在不经正当催告或协商的情况下，就直接采用非法扣押、拘禁的方式向债务人索债。现实中确有一些债权人通过这样的非法方式索债，但往往是在债务人有意不履行债务的情况下不得已而为之。在债权人经合法手段索债而无果的情况下，债务人对财物的占有就不属于具有合法权限的正当占有，其占有权因而也就丧失了对抗债权人的所有权的可能性。其次，2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第2款规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”根据该规定，赌资属于法律禁止个人所有的财物。法律虽不愿承认此类财物可以为个人所有，但就普通人的认识规律而言，抢劫自己所输赌资或所赢赌债的行为人在主观上仍然认为其就是财物的所有权人，于是刑法顺应这种认识规律，认定“以其所输赌资或者所赢赌债”为对象的“恢复式取回”不构成侵犯财产罪，这符合主客观相一致的刑事处罚原则。

2.“侵权式取回”模式

“侵权式取回”是指所有权人不以或者不限于以自己所有的财物为目标的取回行为，或者在取回自己所有的财物后又向原占有人索取赔偿，从而进一步侵犯了占有人利益的行为。“侵权式取回”模式下所有权人在实施取回行为时以侵犯占有人个人财物为目的，直接侵犯了他人财产权，因而刑法应对其行为予以否定性评价。首先，所有权人取回自有财物时侵犯他人财物的，构成财产犯罪。对于不以或者不限于以自己所有的财物为目标的“侵权式取回”，虽然所有权人非法取回的财产在价值上可能等同于其被他人非法占有的财物，但其行为直接侵犯了占有人的财产权，因而不能按照民法上的债权债务抵销理论予以分析，而应以侵犯财产罪定罪处罚。例如，行为人以抢劫所输赌资为目的而对赌资占有人实施抢劫的，如果同时抢劫了赌资占有人的其他个人财物，则即使抢劫所得与赌资数额可能等值，也不能因此而抵销抢劫行为的社会危害性，仍应将其认定为抢劫罪。又如，前文提到的“孙潇强盗窃其质押给债权人的质物案”中，孙潇强不仅窃回了被他人合法占有的影碟机，而且窃回了他人所有之物——郝辉的手机一部，这属于典型的“侵权式取回”行为，构成盗窃罪无疑。其次，所有权人取回自有财物后又向原占有人索赔的行为，同样构成侵犯财产罪，因为这种行为的目的在于进一步侵犯他人的财产权。例如，在最高人民法院指导判例“叶文言、叶文语等盗窃案”⑩中，叶文言、叶文语等5人在窃回其被交通管理部门扣押的机动车后，又以该车被盗为由提出索赔，侵犯了交通管理部门的财产权，显然构成侵犯财产罪。

三、延展：“非法占有”之刑法保护

在对所有权人侵害非法占有人财产权的行为是否入罪进行论证的基础上，还需思考无权者对“非法占有”的侵害问题。“非法占有”可分为两类，下面分别予以探讨。

一类是对可在市场上正常流通的财物的非法占有。例如，甲帮乙看管一头耕牛，后经乙索要而拒不归还，知情人丙趁机窃取了甲非法占有的耕牛。此种情形下丙的行为是否构成盗窃罪？笔者认为无论是根据“本权说”还是“占有说”，丙都构成盗窃罪。依据“本权说”，甲的占有固然属于非法占有，但丙的窃取行为间接侵害了乙对耕牛的所有权，使乙更加难以追回其耕牛。依据“占有说”，丙在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了侵犯他人公私财物的行为，理应定性为盗窃罪。

另一类是对赃物、违禁品的非法占有。无权者对赃物、违禁品予以非法占有所侵害的客体问题，理论界争议较大，争议的焦点在于赃物、违禁品是否属于刑法上的“财物”。对此，德国有三种学说：“法律财产说”“经济财产说”和“法律经济财产说”。“法律财产说”认为，只有民法上的合法所有物、占有物或基于正当法律关系而产生的财产性利益，才是刑法上的财产。不法原因给付物（如赌资）和采用盗窃等非法手段取得的物（即赃物），由于不受民事法律保护，所以不能成为财产罪保护法益中的财产。第三人盗取、诈取、侵占这类钱物的，也就不能构成财产犯罪。“经济财产说”认为，经济价值自身就是刑法上的财产，事实上占有、所有的物或财产性利益也是刑法上的财产，财产罪保护的法益应当独立于民事法律，包括所有具有经济属性的财产。该说极易导致犯罪圈扩大，有损刑法的谦抑性。“法律经济财产说”主张，外观上大体属于合法所有或占有的物及经济利益是刑法上的财产。该说强调坚持法秩序的统一性，认为财产罪保护的法益应以民事权利为核心，同时包括民事权利之外具有经济属性的合法利益。

事实上，随着经济发展、财产关系复杂化，实践中要求一般行为人对具体财产利益的正当性一一考量并不现实，因此，将大体上不违犯法律而获得的经济利益作为财产罪的保护法益是恰当的，对于赃物、违禁品的持有，只要具有相应的权利外观，就应当值得刑法保护。从这个角度来看，前述三种学说中“法律经济财产说”最为合理。在日本刑法理论中，“本权说”对财产的界定源于德国的“法律财产说”，其以保护民事权利中的财产为财产罪法益的核心，认为“非法占有”不值得保护；“占有说”对财产的界定类似于德国的“经济财产说”，主张为了保护财产的经济价值，刑法应当对占有本身包括非法占有予以保护；“中间说”对财产的界定偏向于德国的“法律经济财产说”，认为只有具有法律外观和经济外观的财物才能归入财产罪的评价范围，相对于无权的第三者，赃物、违禁品占有人的占有就具有相应的权利外观，值得刑法保护。日本刑法判例也支持违禁品值得刑法保护的观点，如“骗取属于隐匿物资的原军用酒精的事案”中，行为人被判定构成欺诈罪。违禁品是否值得刑法保护，我国司法解释对此也有所回应。2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第2款规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪”，该规定就肯定了对赃物、违禁品的非法占有值得刑法保护。据此，前文提及的“何某侵占盗赃物案”中何某对杨某盗窃的电脑的侵占行为，应当构成侵占罪。

四、批判与重构：财产罪法益保护三原则之提倡

依据我国传统刑法理论中的“所有权说”，无权的第三人以非法手段侵害他人合法占有物的行为，直接或间接侵害了所有权人的财产所有权，可以构成财产犯罪；但如果所有权人非法侵害他人合法占有的财物后，并没有借故要求占有人赔偿损失，则因为整个侵害过程没有对财产所有权造成损害，所以不宜认定为财产犯罪。这样评价显然是不妥的。“合法占有”本身是值得刑法保护的利益，它以正当财产秩序为基础，具有对抗所有权的能力。财产罪保护的法益原则上是所有权和其他本权与占有（第一原则）；在本权与占有发生冲突时，只有可以与本权相对抗的合法占有，才值得法律保护，赤裸裸的违法占有在本权面前必须让步（第二原则）；例外地存在着单纯的占有就是保护法益的情形（第三原则），对违禁品的占有就属于这种情况。简言之，财产罪的法益首先是财产所有权和其他本权，然后是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有，但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产罪的法益。根据上述原则，财产罪法益的保护应该分为三个层次。

第一，财产罪保护的法益应当以所有权为基础，同时兼顾其他本权和占有权。

第二，在财物所有权与占有权发生冲突的场合，要对财物权属的分离状态进行考量。在“平稳式分离”模式下，所有权与占有权发生冲突时，只有合法占有才能与所有权相对抗，值得刑法保护。在“对抗式分离”模式下，非法占有不得对抗所有权，所有权人利用个人力量从非法占有人处索回自己财物的，不认为是犯罪。首先，占有人对财物的合法占有能够对抗所有权。在“平稳式分离”模式下，所有权人私自取回被他人合法占有的本人财物的，传统刑法理论不认为是犯罪，但实际上这种私自取回行为人具有侵犯他人合法占有的意图。合法占有具有对抗所有权的权能，是值得刑法保护的利益，所有权人要恢复对财物的占有必须经过法定程序，在没有用尽合法救济途径的情况下不得随意进行私力救济，否则构成财产犯罪。例如，甲借相机给乙使用，在约定使用期内甲通过窃取或诈骗手段将相机取回，对此，依据所有权说，甲对自己财物的盗窃或诈骗行为不构成犯罪，这显然于乙不公，势必造成财产秩序的混乱。乙在约定使用期内享有对财产的占有使用权，甲在不经合法催告、不与乙协商的情况下就私自通过非法手段将财物取回，这必定使乙的财产性利益受损，也不利于财产秩序的维护，因而应将甲的行为评价为侵犯财产罪。其次，占有人对财物的非法占有不得对抗所有权。在“对抗式分离”模式下，他人的非法占有不具备对抗所有权的理由，所有权人通过非正常途径取回财物的，可以认定为私力救济行为，不再归罪。一方面，所有权人与占有人协商后或者在合法占有期限外经所有权人催告，占有人无正当理由拒不返还财物，所有权人“恢复式取回”财物的，可以认定为私力救济，或者依据《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，不认定为犯罪。例如，甲通过催告、协商或者依据法院判决，要求占有人乙交还财物，但乙拒不归还，此时甲通过非法途径将财物取回的，不被刑法评价为犯罪行为。另一方面，对于明显的违法占有，所有权人将自己的财物“恢复式取回”的，此时由于违法占有不得对抗财物所有人的所有权，所以该取回行为不得认定为侵犯财产罪。例如，甲从盗窃犯乙处取回自己被乙窃取的财物，此行为只能认定为私力救济而不得被评价为犯罪。

第三，单纯的占有可以成为财产罪的保护法益。司法实践中，逐一确定占有是否具有正当性是没有必要的，相较于无权第三人，只要占有人具有相应的权利外观，该占有就具有不可侵犯性。无权第三人对占有的侵犯不但破坏了既有财产秩序，而且间接侵害了所有权人追回财物的期待利益，使其更加难以追回财物，因此，单纯的占有也可以成为财产罪的保护法益。对于单纯的占有的保护，可针对无权者从不具有所有权的合法占有人处夺取财物和无权者从不具有所有权的非法占有人处夺取财物两种行为类型。对于第一种行为类型，由于第三人直接侵犯了合法占有权，也间接侵犯了所有权人的财产所有权，所以理应归罪。对于第二种行为类型，非法占有本身也是值得刑法保护的。首先，相对于无权者而言，占有本身就具有对抗其侵犯的权利外观。其次，从维护财产秩序的角度看，非法占有人已经对财产权造成侵犯，如果法律不加以规制，该财产权将面临受到二次侵犯的危险。例如，非法占有人乙趁所有权人甲没有防备而窃取了甲的相机，此后第三人丙又从非法占有人乙处窃取了相机。在这种情形下，一方面，乙对财产的占有本身就具有对抗第三人丙的权能；另一方面，第三人丙对相机的窃取行为再次侵害了甲的财产利益，使甲更难追回财物。为了维护财产秩序，此种情形下盗窃犯乙负有按照所有权人甲的要求返还相机的义务，既然乙有履行此义务的必要，相对于毫无关系的第三人丙而言，乙对赃物的占有就应予以保护。

注释

①日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或公务机关命令他人看守的，视为他人的财物。②⑧[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年，第183、185页。③[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社，2005年，第106页。④该案的基本案情是：孙潇强窃回出质给郝辉的影碟机并顺手拿走郝辉的手机一部，法院最终认定孙潇强构成盗窃罪。⑤胡康生、郎胜主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，2006年，第87页。⑥于志刚、郭旭强：《财产罪法益中所有权说与占有说之对抗与选择》，《法学》2010年第8期。⑦该案的基本案情是：王彬在进入交警队大院盗取自己被公安机关依法查扣的机动车的过程中，将执勤人员吕某殴打致死，法院最终认定王彬构成故意杀人罪。⑨栗峥：《中国民事执行的当下境遇》，《政法论坛》2012年第2期。⑩该案的基本案情是：叶文言、叶文语等5人窃取了其被交通管理部门扣押的机动车，而后以该车被盗为由向交通管理部门进行索赔，最终获赔11.65万元，法院认定此5人构成盗窃罪。刘明祥：《德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较》，《华中理工大学学报》（社会科学版）2000年第1期。对于骗取属于违禁品的军用酒精的行为，日本最高裁判所认为：“即使刑法禁止该种所持，既然存在现实的所持事实，从维护社会法秩序的需要出发，就要把物的所持这种事实上的状态本身作为独立的法益来保护。”最终，行为人被判定构成欺诈罪。高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第838页。

责任编辑：邓林