翁伟军

（南京市长江河道管理处，江苏南京 210011）

《中华人民共和国行政强制法》实施后，证据先行登记保存作为一种行之有效的行政强制措施，在采砂管理工作中越来越被重视并得到普遍运用。实践中，证据先行登记保存对固定证据、防止证据灭失起到不可替代的作用，但证据先行登记保存的强制性在采砂管理执法过程中极易引发当事人的对抗，甚至引起暴力抗法等突发事件。因此，正确认识和运用证据先行登记保存，对规范执法行为，提高执法效率，推进依法行政具有重要意义。笔者结合采砂管理执法工作实践，对证据先行登记保存的概念、法律关系以及在行政处罚中的实际运用进行分析和探索。

一、证据先行登记保存概念的提出

我国《行政处罚法》第三十七条第二款规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《水行政处罚实施办法》第二十八条第一款规定：水政监察人员收集证据时，可以采取抽样取证的方法。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经水行政处罚机关负责人批准，可以先行登记保存。因此，在采砂管理执法活动中，证据先行登记保存是水行政执法机构对采砂管理案件调查过程中采取的一项证据保全措施，其目的是防止证据的灭失、转移和藏匿，以便水行政执法机构对案件进行进一步调查，查明事实，依法实施行政处罚。

二、证据先行登记保存的适用条件

证据先行登记保存实际上是行政执法过程中的一种证据保全措施，并非所有证据都适用于证据保全。根据行政处罚的规定，适用证据先行登记保存需满足两个前提条件：

一是证据可能灭失或者以后难以取得。可能灭失是指证据以后有可能不存在或者提供证据的人有可能不存在。如：物证可能腐烂、变质或者被销毁；作为证人的自然人有可能因为年迈或者患有重病死亡等。将来难以取得是指证据将来虽然不至于灭失，但要获取它将会遇到相对大的困难。如：证人将去国外，物证将被他人带出国等。

二是采取证据保全的证据必须与案件有一定的关联性。即该证据能够证明当事人的违法行为事实，案件事实与证据之间存在着内在联系。

在实践中，要防止两种倾向：一是将证据先行登记保存作为逼迫当事人履行罚款等行政决定的手段；二是证据先行登记保存没有制裁性，期限较短，行政机关不能久存不决，将证据先行登记保存作为行政处罚。

三、证据先行登记保存的适用程序

根据《中华人民共和国行政处罚法》、《水行政处罚实施办法》等相关法律和规定精神，证据先行登记保存在采砂管理行政处罚工作中必须符合以下程序:

（一）实施证据先行登记保存前须向行政机关负责人报告并经批准。

（二）由两名以上行政执法人员实施，并出示执法身份证件。执法证件中，应当载明其所代表的行政机关名称、执法范围等内容。

（三）通知当事人到场。采砂管理执法人员采取证据先行登记保存时，应当通知当事人到场，当事人拒绝到场或暂时无法确定有关人员的，可请现场其他人员作证。调查人员、当事人、相关人员应该在证据先行登记保存上签字。当事人拒绝签字的，调查人员要在证据先行登记保存上注明原因。

（四）制作并送达证据保存通知书等相关执法文书。制作通知书时，应严格按照规定的格式文书书写，并亲手交给当事人；制作证据保存清单时，必须有当事人在场，当事人不在场可以邀请其他人员参加。对物品进行清点，应用明确、通用的计量单位登记造册，详细记录物品的名称、规格（形状）、包装、提取的位置等。在制作完毕后，当场交由当事人或其他人员核对，确定无误后签字、盖章，避免日后再生异议。

（五）实施先行登记保存应当在7日内及时做出处理决定。比如：要进行技术检验或者鉴定的，送交检验或者鉴定；依法应当移送有关部门处理的，移送有关部门；依法需要退还当事人的，退还当事人；法律、法规规定的其他处理方式。

（六）先行登记保存的物品必须是与违法行为有直接必然关联的物品，必须具有证据客观性、关联性和合法性三个基本特征。同时，水行政执法机构在证据先行登记保存期间必须对登记保存的物品妥善保管，当事人和相关人员不得转移和销毁。

四、证据先行登记保存在执法实践中的探索

（一）实施证据先行登记保存中容易出现的问题

1.执法人员容易把扣押与证据保存概念混淆

采砂管理执法活动多发生在水面，由于水上环境的特殊性，违法行为发生后船主为逃避处罚，常发生驾船逃逸事件，使案件难以追溯处理。在此情况下，执法人员常用“证据先行登记保存”之名行扣押之实。

实际上扣押与证据先行登记保存有着本质上的区别：（1）行为性质不同。先行登记保存是行政机关行政处罚过程中的一种证据保全手段，扣押则是一种行政强制措施。（2）实施条件不同。先行登记保存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下均可实施，而扣押必须在有证据证明当事人的违法行为涉嫌违反相关法律法规规定的情况下方可实施。（3）行为目的不同。先行登记保存只是为了保全当事人违法行为中可能灭失的证据；查封扣押则是为了制止可能存在的违法事实、违法行为和防止涉案物品潜在危害的扩大。（4）控制方式不同。先行登记保存一般是由执法人员与当事人对证据进行现场清点、造册登记、共同签名确认，任何人不得销毁或转移，此措施不影响当事人对证据的占有权。扣押是对与违法行为相关的物品实施暂时性控制，包括就地查封或者异地扣押，此措施将直接影响当事人对被查封扣押物品的占有权。（5）处理期限不同。采取先行登记保存措施后7日内应及时作出处理决定，逾期未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除。而扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。（6）法律后果不同。先行登记保存只是具体行政行为的一个环节，不是独立的具体行政行为，当事人不可由此提起诉讼或申请行政复议。查封扣押则是一个独立的具体行政行为，《扣押通知书》一经发出，则该行为已经形成，不管其最后是否导致进一步行政处罚，当事人都可以由此直接提起诉讼或申请行政复议、国家赔偿等。因此，在采砂管理执法的行政处罚中切不可将证据先行登记保存和扣押混为一谈。

2.任意扩大证据登记保存范围

实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如：证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，行政执法机关才能实施。对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。在执法中，行政机关往往把握不准实施证据登记保存的条件，在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下，任意扩大其范围，以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。

3.超过法律期限的证据先行登记保存

在采砂执法管理实践中，经常发生超过期限的证据先行登记保存的情况。例如：执法人员在发现非法移动的采砂船时，对相关船只进行了证据登记保存，并要求当事人在规定期限内接受处理，但当事人船主拒不接受处罚，导致证据登记保存超出法律时限。

（二）如何既符合法律程序，又防止违法采砂船逃逸

在结合证据先行登记保存的条件下，灵活采取合法有效的其他手段，多管齐下，可以防止采砂船逃逸。比如：联合执法。长江南京段的非法采砂船大部分是“三无”船舶，水行政执法部门可以通过公安对其船上人员进行案底核查，传讯有嫌疑的人员，并且通报海事部门，查验其船舶和船员适用证书，对不符合规定的情况依法进行查处。通过采取以上一系列的措施，即使发生采砂船逃逸躲避处罚的现象，也可以通过多部门联动，迫使违法采砂船接受行政处罚。

《行政处罚法》规定期限的目的是加强依法行政，提高行政执法效能，保障当事人合法权益。采砂管理执法机构应该在规定期限内做出行政处罚决定，对不应当进行行政处罚的，应及时解除证据先行登记保存，退还证据先行登记保存的物品。在实际操作中，考虑到水上执法的特殊性，为避免发生送达证据先行登记保存超时的问题，在送达证据先行登记保存清单中，应书面告知当事人保存期限。超出期限拒不接受处理的，可以按照《长江采砂管理条例》第十六条“采砂船舶在禁采期内应当停放在沿江县级人民政府指定的地点；无正当理由，不得擅自离开指定地点。”指定地点让其采砂船停靠，由专人进行负责管理。在规定期限当事人不接受处理，采砂执法机关可以按照程序作出行政处罚决定。在法律规定的期限内当事人既不申请行政复议又不履行行政处罚决定的，采砂管理机关可以申请法院强制执行或使其采砂船长期在指定停泊点被实行管理。