范平华

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480)

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪及欺诈发行股票、债券罪等，是当前刑法中用来规制非法集资行为的。

一、非法集资行为刑法规制存在的问题分析

(一)“社会公众”界定不清

非法集资类犯罪涉及到集资的对象是否属于“社会公众”，这往往在司法实践中也是判断罪与非罪的标准。但是对“社会公众”如何界定关系到入罪门槛的高低。有学者认为，“社会公众”即不特定的公众，指参与者是与集资者没有关系的单位或人，向亲戚朋友集资的不成立本罪，且必须是集资者本人知道其集资的款项来自不特定的公众。在司法实践中吴英案，就是因为对社会公众界定不清，从而使控辩双方展开了争论，辩方认为吴英只是向十一个朋友借款，十一个人比较固定，并不属于社会公众，其行为并不符合刑法规定的非法吸收公众存款罪的构成要件，没有触犯非法吸收公众存罪，只是普通的民间借贷。而控方认为吴英的这十一个债权人即便都是朋友，但是吴英主观上知道这十一个债权人的背后还存在着无数个她并不认识的公众，因此成立非法吸收公众存款罪。

可见对“社会公众”的不同理解是认定罪与非罪的关键。司法实践中常常以集资对象数量的多少来断定是否构成犯罪，导致此罪的入罪门槛降低。由于上述刑法对非法集资事实及理论依据的考量，有必要对此罪状给予适度的限定。既然集资的对象是否属于社会公众是断定罪与非罪的标准，那么就要对“社会公众”进行适当的限定。因此社会公众不能仅从集资对象数量的多少来认定，应看集资对象是否是集资者向社会公开宣传的开放性社会公众。

有学者认为非法集资行为，不是必须为被集资者之外的人所知晓，只要是某一区域的人知道即可，也就是完全有可能只有出资人自己知道，集资人数众多达到追诉的数额就认定为犯罪。因为信息的不对称，在集资人没有发布集资信息的情况下，投资人是集资人的亲友，他们对集资的情况比较了解，了解投资的信息及风险，一旦投资失败，会认为是正常的投资结果。在这种情况下，即使是集资对象人数众多且达到集资数额追诉的标准，也不应认定为犯罪。但是，如果集资人向社会公众发布了集资信息，投资人对投资相关的信息及投资风险并不了解而盲目投资，最终投资成本无法收回，会认为受欺诈，并以各种方式追讨，势必影响到社会的稳定。这种情况下只要达到追诉的标准应认定为犯罪。

(二)“非法占有为目的”界限模糊

在非法集资类犯罪中，非法集资的行为人主观是否具有“非法占有为目的”，在司法实践中是判断此罪与彼罪的标准，是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款的标准之一。因此对此目的的合理界定，关系到准确定罪和实现罪责均衡。虽然《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第四条对“非法占有为目的”做了解释，但本解释只给出了“非法占有为目的”在司法实践中的具体表现。由于立法对这一罪状界定不清，致使在司法实践中为认定犯罪带来了不便。在吴英案中，就是以吴英主观上是否具有“非法占有为目的”双方进行辩论，辩方认为吴英不具有非法占有为目的，集资的款项无法返还是因为客观原因即经营状况出现问题，而不是吴英主观不想返还，且大部分的集资款用于实体经营。而控方认为吴英明知道没有归还能力还大量集资，在巨额债务的情况下仍用部分借款用于个人挥霍，主观上具有非法占有为目的。集资人是否具有非法占有为目的，是成立罪与非罪、此罪与彼罪的标准，关系到行为人罪刑的有无与轻重。

在刑罚的规制上集资诈骗罪远高于非法吸收公众存款罪，所以，非法集资行为人为了减轻自己的罪行，在司法实践中，釆用一切办法来掩盖自己的主观目的。由于以“非法占有为目的”是一种主观心理状态，如果缺乏证据，就只能通过《非法集资解释》第四条中描述的客观行为，以及案件的其它情况加以断定。这种主观性的判断极有可能由于办案人员素质不同，导致断定的结果不一。对“非法占有为目的”的认定在司法实践中较为宽松，很容易造成轻罪重判。从集资用途这方面来认定是否存在非法占有为目的也是不清楚的，不能仅因集资人将集资款用于个人消费或挥霍，就认为存在“非法占有为目的”而被认定为集资诈骗。但是根据解释中八种情形中的一种“明显不成比例”来认定，多少算是明显不成比例?也没有界定清楚。现代人由于对精神生活的重视，会挥霍一些钱财进行消费，特别是有部分消费是撑门面为了更好的经营，笔者认为，这一比例的界定应适当放宽。

(三)死刑配置存在的问题

近年来，在对死刑的适用如此慎重的情况下，因为非法集资而被判定为集资诈骗罪，最终被判死刑的案件不胜枚举，对经济类而非暴力性的犯罪，如此频繁的适用死刑，值得我们反思。《刑法修正案(八)》将所有的经济类犯罪的死刑均已废除，却只保留了对集资诈骗罪的死刑，保留此罪死刑的原因也许是本罪为涉众且易引发群体事件。可能有一部分集资人会因为对死刑的畏惧不敢冒险，为此付出了保留并适用死刑的代价太高了，不符合国际社会对死刑适用的发展趋势和我国对死刑适用的刑事政策。

从功利角度来看，导致非法集资的发生有多方面的原因，有我国金融体制的缺陷及被害人的过错等，而将所有的责任都由集资人一个人承担，而且适用如此严厉的刑罚，并不能起到刑法所具有的威慑作用，并且从最近几年来看，非法集资犯罪数量并没有因为规制死刑而减少，反而上升。从报应角度来说，由于非法集资行为所侵害的法益是他人的财产权益以及社会的管理秩序，并没有侵犯到他人的生命，用死刑规制不合理。同时从被害人利益方面考虑也是不利的，集资人一旦被判为死刑，集资参与人的损失无法得到弥补，从而引发一系列的社会问题。

二、非法集资类犯罪的立法完善

(一)非法吸收公众存款罪的立法重构

我国刑法中，由于大多数的非典型的非法集资行为是用非法吸收公众存款罪规制，从而使非法吸收公众存款罪在司法实践中成为此类犯罪的兜底罪名，体现尤为明显的是对变相吸收公众存款行为的规制。非法吸收公众存款罪是用来规制间接融资的，即通过金融机构实现资金融通。而变相吸收公众存款，没有通过金融机构，多数是集资者为了个人使用，将这种用直接融资手段进行的非法集资统统用非法吸收公众存款罪予以规制，虽然便于理解和操作，但是不加区分的都用此罪加以规制，不符合本罪的法律逻辑解释，违背了立法的初衷，错误扩大了本罪的适用范围。

法律对商业银行实行严格监管的原因是，其资产负债结构的特殊性，使商业银行资产与负债严重不匹配:资产多由不具有流动性的固定贷款债权组成，而负债多由流动性极强的活期存款组成，加上银行的自有资本极低，致使其极端的脆弱，由于商业银行对社会的特殊贡献，法律从而承认这种资产负债结构并给予特殊的保护，防止银行滥用这种保护制度，从而实行严格的监管。商业银行这种特殊的资产负债结构是因为吸收活期存款的同时发放贷款形成的，可见非法吸收公众存款的这种存款应理解为活期存款，同时将吸收的存款用于资本或货币经营为目的才构成本罪。现实非典型的吸储行为便被排除在该罪名之外。

在司法实践中，将变相吸收公众存款的行为用非法吸收公众存款罪规制，有背于设立本罪的初衷，很容易造成打击面过宽的不利后果，没能给民间的正常资金借贷留有一定的空间，为此应该改变将非法吸收公众存款罪作为集资类犯罪兜底罪名的作法，从而限制非法吸收公众存款罪所规制的范围，同时对“变相吸收公众存款”的解释范围加以限制，变相吸收公众存款的行为不由本罪加以规制。本罪只规制吸收的活期存款且将吸收的存款用于资本或货币经营为目的的非法集资行为。从而与本罪的法律解释逻辑相符，符合对本罪立法的目的。

(二)擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法完善

对于以直接融资为手段的非法集资犯罪，既然用非法吸收公众存款罪给予规制，有很多不合理的地方，所以无论是从保护投资者的利益，还是从法律逻辑上来说，用规制直接融资的罪名加以规制更为合理。由于刑法中用来规制以直接融资为手段的非法集资行为，只有擅自发行股票、公司、企业债券罪，但是大多数的非法集资，集资人筹集资金的形式不直接以发行股票、公司债券，而是釆用其它形式，因此没有办法用证券加以认定，从而也不能适用《证券法》，也就导致不能适用“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。

由于刑法中规制直接融资的只有这一个罪，所以应扩大本罪的适用范围，所有的非法集资行为由本罪加以规制，而不应拘泥于其集资的行为采用何种载体。从理论上讲，证券法上并没有对股票、债券的形式加以规定，因此，无论是出资凭证还是借据或合同，只要能表明持有人权益，都可以被归为有价证券。另外，作为行政犯的此罪，应当将其适用范围限定于公开或变相公开发行。同时扩大证券法中证券的范围。如果对证券定义过于狭窄，从而限制了与此相关法律的适用范围，如证券法、刑法，不利于保护投资者。因此，均衡各方面的考虑，要扩大对证券的解释，从而扩大本罪的适用范围。

为了很好的发挥用于规制直接融资手段的本罪在打击非法集资类犯罪中的作用，应将此罪名加以修改，修改为“擅自发行证券罪”，将所有没有经过批准擅自公开发行或者变相公开发行证券的行为由其规制。因当前的证券法对证券釆用狭隘的定义，只规定股票和债券两种形式，所以证券法也要相应扩大对证券的定义，不再拘泥于股票和公司债券形式，从而使本罪的适用范围有所扩大。笔者认为将修改后的本罪作为规制非法集资类犯罪的兜底罪名比用规制间接融资的非法吸收公众存款罪规制更合理，同时也起到弥补法律漏洞的作用。

(三)非法集资类犯罪应废除死刑

对集资诈骗罪的适用慎之又慎，很大一方面的原因是其刑罚较重，最高刑是死刑。此罪是《刑法修正案八》修改后，唯一的一个保留死刑的经济类犯罪。世界大多数国家的立法都没有对集资诈骗罪规定死刑。并且，保留死刑的国家越来越少，在保留死刑的国家中，只对那种严重暴力性犯罪规定了死刑，如故意杀人，而经济类犯罪基本不用死刑规制。我国是《公民权利和政治权利国际公约》的签署国，并且该公约也规定只有严重的暴力型犯罪才用死刑规制。为了适应国际发展趋势，与国际接轨，便于与其它国家的司法合作，对于非法集资类犯罪死刑的适用应当废止。造成此类犯罪的发生，一部分是由于我国的经济体制不健全，还有被集资者本人也存在过错，从被害人过错来说，应酌情减轻刑罚而不应适用死刑。另外，刑法并不能通过适用死刑的威慑从根本上减少非法集资犯罪的发生，从最近几年来看，非法集资犯罪数量不但没减反而上升，因此应废除死刑在非法集资类犯罪中的适用。