林 芝

(北京市朝阳区人民检察院，北京100086)

一、案情介绍

2011年7月14日，中国正信(集团)有限公司(下面简称正信公司)法定代表人刘某某经朋友介绍向王某某借款1亿元用于向正信公司增资验资，通过邮政储蓄银行电汇凭证等证据显示，王某某实际控制的国能联合控股有限公司分别向正信公司的法人股东深圳市富荣达公司和北京平和商业有限公司汇款8500万元和1500万元，后上述二公司将款项按照出资比例分别汇入正信公司的验资账户内，验资结束后于同日将款项还予王某某，分别向王某某实际控制的北京富国天成商贸有限公司和北京信诚永达投资顾问有限公司分别汇入5000万元。为掩盖其借款增资验资的真相，正信公司虚构了向北京信诚永达投资顾问有限公司委托理财5000万元和向北京富国天成商贸公司买受价值5000万元铁矿粉的贸易合同，经查证，正信公司与上述公司没有任何业务往来，一亿元就是借予正信公司用于增资验资。正信公司由两个法人股东构成，其中法人股东之一为深圳市富荣达公司，占股85%，其法定代表人为刘某某侄子刘某，但公司实际由刘某某控制。另一法人股东为北京平和商业有限公司，占股15%，其法定代表人为宋某，并不参与正信公司事务。刘某某为正信公司的法定代表人兼董事长，但并非该公司股东。正信公司增资一亿元由刘某某提议，具体借款事宜均由刘某某负责操作。正信公司增资一亿元的决定通过了2011年7月12日正信公司的第十五届第三次股东会决议。后根据正信公司账户的情况，会计师事务所通过验资，出具验资报告，该公司最终获得了变更登记，注册资本由一千万元变更为一亿一千万元。

该案于2013年11月以中国正信(集团)有限公司构成虚报注册资本罪向法院提起公诉，后于2014年1月17日获得法院支持判决。

二、“借款”增资取得公司变更登记构成何罪

(一)分歧意见

第一种观点认为，刘某某将借款用于增资后又将该笔款项归还于借款人，实质为将公司注册资本抽逃的行为，构成抽逃出资罪。

第二种观点认为，刘某某用于增资的一亿元乃借款所得，不是公司股东实际出资，也并非公司的实际经营数额，虚假出资的行为构成虚假出资罪。

第三种观点认为，刘某某作为正信公司的法定代表人而非股东、公司发起人，在公司变更登记过程中，伪造增资款用于公司经营的证明文件，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，应构成虚报注册资本罪。

笔者认为，该案刘某某作为公司法定代表人执行公司集体意志，基于公司利益采用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，非法获得公司变更注册登记，构成单位犯罪，中国正信(集团)有限公司构成虚报注册资本罪，刘某某作为单位直接负责人同样构成此罪，与公司一并处罚。

(二)分析意见

如何认定本案刘某某及正信公司构成何罪关键在于厘清虚假出资罪、抽逃出资罪和虚报注册资本罪的区别。虚假出资、抽逃出资是我国《刑法》第一百五十九条规定的公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资即没有按照公司法规定或者公司章程在一定期限内没有交付出资(含货币、实物或其他财产权利)，达到一定比例和一定数额。抽逃出资即公司成立后，已经完成出资，但又将已经交付的出资暗中撤出，将资金或者财产权利脱离公司实际控制，却仍然保有公司股东身份的行为。虚报注册资本罪是我国《刑法》第一百五十八条规定的申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记数额巨大或者达到一定后果的行为。一般而言，虚报注册资本的行为在实践中通常体现为两种形式:一是注册资本完全虚假，即所谓的“皮包公司”;二是注册资本部分虚假、部分真实，即注水。上述三种行为在现实操作中往往都采用制作虚假文件或其他欺诈手段等，手段上存在一定的相似性，而犯罪主体的性质又难以界定，从而导致上述三种罪名在司法实务中极易混淆。笔者认为，应从以下几个方面来正确区分此罪与彼罪，并具体结合本案进行分析。

1.从主体上来看，《刑法》第一百五十九条对虚假出资罪和抽逃出资罪的主体做了明确规定，即限于公司发起人、股东，因为根据公司法的规定，对公司承担出资义务的为公司股东(发起人为实施发起和设立公司行为的股东)，而抽逃出资则建立在公司成立之后，作为股东已经履行完出资义务的基础之上，这就要求构成上述两个罪名的主体为特殊主体。而虚报注册资本罪的犯罪主体并无特定要求。本案中，被告人刘某某是正信公司的法定代表人、董事长，而非股东，更非发起人，正信公司的股东为两个法人，因此，刘某某不符合虚假出资罪和抽逃出资罪的主体条件。

2.从主观方面上来看，虚假出资行为人的目的是为了逃避公司章程规定应承担的出资义务，通过虚假出资来骗取公司股份;抽逃出资则通常是为了将已经出资到位的股份进行转移，从而达到继续保有公司股东地位的目的;虚报注册资本行为人的主观目的是通过采取一定的手段获得公司登记。本案中，正信公司和刘某某是为了使公司的注册资本从一千万增资至一亿一千万，即完成公司的变更登记，而非达到骗取股份或股东身份的目的。

3.从侵犯客体上来看，虚假出资行为人应出资而逃避出资，抽逃出资行为人已出资而暗中撤资，均对公司其他股东的利益以及公司本身发展造成了侵害。而虚报注册资本罪侵犯的客体主要是国家工商行政管理登记制度，同时注册资本的虚假变更也导致合作伙伴对该公司的实力有着超出实际水平的信任，从而对公司潜在的债权债务人的利益造成了侵害。具体对侵犯对象而言，虚假出资、抽逃出资欺骗的是发起人、其他股东，虚报注册资本则欺骗的是公司登记主管部门。本案中，正信公司的事务由刘某某全权负责，两个法人股东也由刘某某实际控制，刘某某“借款”增资、虚构合同的行为通过了该公司的股东会决议，从形式要件上来说是取得了法人股东的同意，不存在欺骗股东之嫌，其真实目的是完成公司变更登记，从而使正信公司注册资本大大增加，从而提升公司实力，获得更多的商业合作机会。

4.从客观行为上来看，因为无论是设立登记还是变更登记都需要经过股东会决议并在章程中予以表明，即对注册资本变动情况基本可以确定股东应当都是知情的，所以虚报注册资本通常是公司行为，侧重于发起人或者股东的整体行为。而虚假出资、抽逃出资则通常是部分或某个发起人、股东的个人行为，针对于其他发起人或股东，这些行为往往都是秘而不宣的。本案正信公司的股东会决议作为重要证据能充分证明借款增资的行为及这一系列操作都是公开为之、集体为之。

5.从行为发生时间上来看，虚假出资、抽逃出资更多的是在公司成立前与成立后发生，虚报注册资本则发生在公司登记过程中，根据公司登记管理条例，公司登记包括公司设立登记、变更登记、注销登记以及分公司登记四种情形。因此，虚报注册资本行为可以发生在上述登记的各个阶段。本案中，增加注册资本应属于公司变更登记。同时，已经取得公司登记即已被公司登记机关批准登记注册才能构成虚报注册资本罪，若欺诈手段被登记机关发觉而未予登记的，不成立该罪。

综上，通过上述五个方面的分析，本案正信公司和刘某某借款增资、虚构增资款项用于公司经营的证明文件，从而完成公司变更登记的行为构成虚报注册资本罪，而非虚假出资、抽逃出资罪。

三、案例需要注意的问题

(一)本案是否构成单位犯罪

单位犯罪具有两个显著的特点:一是单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施，是在单位整体意志支配下实施的;二是单位犯罪一般表现为为本单位谋取非法利益或者以单位的名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为，而非为个人或者少数人谋取非法利益。本案中，借款增资、完成公司变更登记的行为由公司股东会决议进行确认和授权，由法定代表人兼董事长刘某某直接负责实施，其目的在于增强公司竞争力，刘某某在其中是为单位谋取非法利益，而非谋取个人私利，符合“集体性”和“非法性”的要求，且根据《刑法》一百五十八条第二款之规定，单位可构成此罪。因此，本案中国正信(集团)有限公司构成虚报注册资本罪，对单位和刘某某个人分别予以处罚。

(二)立案追诉标准中“超过法定出资期限”的认定

根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，为虚报注册资本数额巨大在立案追诉上限定了两个条件，一是必须超过法定出资期限，二是虚报数额必须达到注册数额的一定比例。由于2013年适用的公司法实行注册资本分期缴纳制，对于注册资本完成实缴有一定的期限要求。根据《公司注册资本登记管理条例》规定，公司成立两年后公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资且公司未办理变更登记的按照虚报注册资本处罚。笔者认为，这个两年或者五年(针对投资公司)的出资期限是针对向工商登记部门申请进行分期缴纳注册资本的公司及个人而言的，此时才会出现超过法定出资期限的情形。如果公司或股东未申请分期出资，可视为主动放弃分期出资的权利，采取认缴多少、一次性实缴多少的方式，所缴纳资本又是虚假的，也就是指一次性虚报注册资本，这种行为应当科以刑责，不能以获得公司登记的时间到案发时间是否超过这一期限作为是否追诉的条件。作为增加实收资本变更登记(即增资)，更体现其一次性实缴的行为特征，若其符合虚报注册资本的行为特征且达到一定的比例和额度，则应追究其刑事责任。

(三)注册资本认缴制推行下的虚报注册资本罪之刑事适用变化

该案判决时仍适用自2006年1月1日起实行的经过第二次修订的《公司法》，而2013年12月28日十二届人大常委会第六次会议对此部公司法再次进行修改，修改后《公司法》于2014年3月1日正式施行，公司注册资本缴纳制度发生了重大变化，由实缴制变更为认缴制，有限责任公司的注册资本即为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。笔者认为，此次关于有限责任公司出资制度的修改会对虚报注册资本这一罪名的适用带来以下影响:

1.此罪使用率逐渐减少，社会危害性降低。由于注册资本认缴制的推行，公司登记时向工商行政管理部门申报的注册资本额度是发起人与股东之间通过协议认缴的，而非一次性实缴或分期性实缴，因而不存在欺骗工商行政管理部门之嫌，该罪构成要件之客体要件即妨害工商部门对公司管理也将不复存在，公司或行为人为获得公司注册资本登记而采取欺诈手段便失去基础。公司完成设立登记之后，股东之间如何出资，在多长期限内出资都将自由协定，最终通过公司章程确立，股东认缴资本后未在约定期限内完成出资的，将承担民事违约责任。

2.2014年新的公司法对注册资本的相关修改建立在提高市场效率、激活企业发展的价值之上，国家对注册资本进一步的放开引发笔者对“两虚一逃”罪名(虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪)社会调整功能的思考，市场经济发展对注册资本的包容推动着刑事立法，可以通过民商事关系进行调整和国家工商行政管理部门进行制约的社会关系，无需再纳入刑法规范范畴。