邵 颖

(山东大学法学院，济南 250100)

行政契约是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］类似用语还有行政合同、政府合同、公法契约等，本文采用的“行政契约”与以上概念同义。行政机关作为当事人签订合同的历史由来已久，主要是伴随着民主思潮的兴起、福利国家观念的提出而出现。行政契约，作为一种更加柔和、体现合意性的行政手段来代替以往的强制与遵从。我国行政契约的出现有着独特的历史环境，责任制思想不断向行政机关管理领域渗透，加上我国的经济体制由计划经济转向市场经济，促使政府职能和管理手段的转变。［2］特别是在经济体制转型过程中，行政机关的权力模式向着宏观管理与间接控制的方向转变，促使政府的管理方式与理念发生变化。行政契约中特权的存在对于顺利实现公共利益，促进行政契约如期完成具有重要的作用。为了防止权力无限制的扩张，避免行政相对人利益受损，需要对行政契约中的特权加以限制并完善相关的救济制度。

一、行政契约中特权存在的原因

一般认为，行政机关对行政契约相对人及标的的选择权、对行政契约履行状况的指导监督权、对行政契约相对人严重违约的单方解除权、对行政契约相对人过错的制裁权等，都是其特权的表现。这些行政契约所显现出来的单向性、强制性、非平等性的特点，明显与私法领域中契约本身所倡导的“平等、协商、意思自治”相背离，但这种特权之所以存在于行政契约之中，主要原因有:

(一)行政契约的行政性决定了特权的存在

行政契约作为借助契约手段来实现行政目的的行政行为，其“契约性”离不开特权“行政性”的制约，行政契约是出于行政管理的需要，其出发点和最终的目的都是为了行政公务的执行。行政契约之所以有别于私法领域的民事契约，关键是它结合了公法中的行政性与私法中的契约性。行政契约特权的存在集中体现了“行政性”，同时契约又是双方一定基础上的合意，体现了“契约性”。虽然具有合意性的特点，但这并不能从根本上改变行政契约的本质属性是行政行为，行政主体的主体地位并未改变。因此，我们必须认识到在行政契约中，首先是行政性，其次才是契约性，而且契约性的存在有赖于行政性的监督制约。如果没有行政主体特权的监督制约，而一味强调契约自由，那么一旦行政相对人不完全履行契约义务，或者在履行进度上停滞不前，行政主体除了司法救济外就会陷入束手无策的境地，这对国家和社会公共利益必将造成不言而喻的损失。所以，行政契约第一层次的行政性是行政主体在契约中获得一定特权的关键原因。

(二)公共利益的实现有赖于行政契约特权的保障

行政主体之所以可以在行政契约中拥有一定的特权，是因为公共利益应当被优先实现，同时公共利益的实现相对于个人利益更容易受阻。尽管行政契约是建立在双方“合意”的基础上，但行政契约订立和实施的初衷并不是为了单纯地增进行政相对人的私人利益，而是为了实现行政机关的行政目的，保证社会公共利益，这才是行政契约存在的最直接的原因和最根本的价值所在。［3］在行政相对人履行行政契约的过程中，如果单单依靠私法领域的道德制约如诚实信用、自我约束显然是力所不及的，难以保证行政契约公共目的的完成。行政契约在实现中需要以行政权作为后盾，行政主体通过在行政契约中获得的特权来保证行政契约根本任务的完成。行政主体如果在行政契约中完全受制于私法原则，离开行政特权，与契约相对方置于同等的地位，无优势可言，将很难维护和实现公共利益。基于我国重视公共利益的社会现状，赋予行政主体适当的特权以顺利实现最广大人民的利益是必需的。

(三)实现行政契约效率的需要

行政契约的内容所要实现的公共利益需要由行政机关在其职权范围内拟定，因为其对契约的理解更为深刻，只有赋予其主导性权力，才能使行政契约符合预期目标。行政契约“行政性”“契约性”的双重属性，既给予契约一定的弹性空间，又赋予行政主体一定的“威慑”力，使得行政相对人履约时不敢过于草率，轻易违约，否则将承担赔偿责任，甚至涉及行政法律责任。同时，行政主体有一定的裁量权，在行政契约履行的过程，如果遇到不利于公共利益的情况，可以提出更改、中止或撤销已签订的行政契约，有效节约时间，减少侵害，使行政行为有利于实现行政管理目标。这是行政契约特权作为行政手段所具有的突出功能。

从以上三方面，我们可以得出结论，即行政契约中的特权在行政契约缔结和履行过程中是不可或缺的，但行政契约特权存在的基础必须是保障公共利益的实现，与此同时，行政相对人也有自身的利益诉求，同样应该得到关注。所以，在承认行政主体特权的基础上，对此特权的行使需要必要的控制，确保其在合理合法的轨道上行使，避免权力的滥用。

二、对行政契约中特权的控制

行政契约的“行政性”“契约性”的双重属性，决定了权利义务在行政契约双方的倾斜上有所不同，但是这种倾斜的程度应有行之有效的控制，此处我们需要解决的问题是对特权进行有效控制，将特权规制在合理限度，保证契约公平，保障双方享受到实质正义。

(一)明确特权行使条件

行政契约特权的来源可以是法定也可以是合意，由于合意不具有共性的特点，故我们此处仅探讨法定的特权范围。正如我们前文所提到的，行政主体在行政契约权力分配上的特权大致包括行政相对人和标的的选择确定权、对严重违约构成违法的行政相对人实施行政制裁权、直接解除合同权等内容。这些权力在促进行政契约执行，达到预期目的方面的作用我们之前已经谈及，此处不再论述。但是正如孟德斯鸠所言，一切拥有权力的人都容易滥用权力，绝对的权力导致绝对的腐败，所以为了避免权力的滥用，我们还需明确特权的行使条件。

为保证行政相对人获得平等的缔结契约的机会和权利，在行政机关行使选择权时要符合公平竞争的要求，增加签约的透明度，严防“权力寻租”现象。如行政机关对于契约标的的决定要遵循依法行政原则，在其职权及法律允许的范围内确定标的物，严禁随意决定。行政机关对行政契约的指导监督必须以实现特定行政管理目标为前提条件，以维护社会公共利益为必要限度，不得随意干涉相对方契约自由。当行政相对人不完全履行行政契约，而又关乎公共利益时，可以实施必要的强制执行，但实施强制执行要十分谨慎，符合法定条件方可。同时，要符合比例原则，力求使行政目标的实现和行政相对人权益的保护得到兼顾。在调整行政契约内容，解除行政契约时，行政机关不仅应当履行说明和告知义务，而且应确属为维护公共利益所必需。

(二)强化程序控制，限制行政恣意

在行政契约的缔结和履行中，通过构建程序规则，为双方提供自由交换意见的制度环境，既体现效率又保障行政相对方的权益。在强化程序控制上，至少应该包括以下内容:

1.信息公开制度

信息公开制度要求双方在缔结行政契约时应当公开磋商，在缔结和履行的各个阶段，行政相对人均可通过预设的程序了解行政契约的整个过程。信息公开制度增加了行政相对人参与行政契约活动机会的均等性，使行政活动接受公众监督，以便及时发现并纠正行政契约活动过程中出现的错误。信息公开制度不仅可以控制行政主体滥用特权，还能督促其积极行使行政契约特权，同时，以公开的方式将权力置于阳光下，积极实现行政契约的目的，增强公众对行政机关的信赖。

2.参与保留制度

所谓参与保留制度，是指行政机关与行政相对人在缔结行政契约时须征得上级行政机关的核准或会同办理。参与保留制度可以避免因某一行政机关的独断或盲目裁量而使重大公共利益遭受不必要的损失，是抑制行政恣意的一个有效措施，有利于行政契约目的的实现。

(三)加强行政契约特权行使原则的规制

1.比例原则

立法一方面授予行政主体适度的特权促成公共利益的实现，另一方面对行政契约特权的行使主体、条件、程序等进行严格限制，以防止行政主体以公益为名，滥用行政契约特权。行政契约特权的设定和行使以维护公共利益为限，选择对行政相对人损害最少最轻的方法，兼顾效率与公平，只有不行使特权将危及公共利益或将给公共利益带来不可弥补的损失时，方可行使特权。

2.信赖保护原则

这是由行政行为的确定力决定的，也是行政机关取信于民的关键之举，要求行政机关保证行政契约的明确性、稳定性和连续性。行政机关要取得国民的信赖，需要有良好的诚信度，不能朝令夕改。比如，事先允诺行政相对方的权利就应该切实保障，减少行政随意性，如果确实因不可协调的事由导致行政契约变更、解除的，必须做好解释沟通工作，按照法定的程序给予无过错行政相对方的信赖利益以补偿，确保行政契约履行过程的可信赖和可预测性。

三、对行政契约救济途径的完善

由于行政主体以权力为后盾，在行政契约中行政相对人与行政主体具有天然不平等性，为保障行政相对人可以实际对抗行政主体在行政契约中的特权，在促进双方权利义务平衡的过程中救济制度是必不可少的。关于此救济途径大致可分为司法救济及司法外的救济，如行政复议、调解、赔偿等。

(一)完善行政诉讼制度

行政契约涉及的权利义务是在推行行政政策，实现行政目的的过程中形成的，所以这种关系也应该寻求行政手段解决。但行政诉讼制度在建立之初，缺乏对行政契约的深入认识，现行的行政诉讼制度难以满足行政契约中弱势群体的诉求，所以必须针对行政契约纠纷的新特点，对目前的行政诉讼制度进行完善。

首先，我们应将契约双方在行政契约中产生的争议明确纳入行政诉讼的受案范围。行政契约的公法性质是毫无争议的，若要将其纳入行政诉讼的范围，就应当直接规定其属于行政诉讼的受案范围，明确划分行政契约的救济途径，以及时高效地解决纠纷。其次，建立合法合理合约审查原则。内容的合理性在一定程度上决定着行政契约的合法性，而行政机关的自由裁量权也需要在行政契约合约的前提下行使，不得与契约中的约定相背离。因此，在审查制度上要逐步推进行政契约履行的“合法合理合约”的审查。

(二)充分运用行政复议制度

行政复议作为诉讼外救济制度中最为正式、最具权威的一种方法，也应当是通过非诉讼形式解决行政契约纠纷的重要渠道。［4］行政契约具有明显的行政属性，其纠纷应按照行政复议程序进行救济，行政复议直接、快速、成本低的优点，有利于纠纷的及时解决，其合法性和合理性审查兼备的特点更有利于对行政契约特权的规制。同时，行政契约特权是适应行政主体管理需要产生的特有权力，而行政管理活动有其自身专业特点，行政复议机关作为该行政机关的上级机关，可以结合现实情况借鉴之前的处理经验，很好地化解行政契约中的纠纷。

(三)适用调解解决纠纷

我国《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这一规定是在严格的法治背景下产生的。但是随着政府行政职能的转变，行政机关享有越来越多的自由裁量权，这种严格规则也发生了变化。虽然行政契约具有“行政性”“契约性”的双重属性，但契约毕竟是基于双方当事人意思表示一致而成立的，正是这种合意使通过调解解决争议成为可能。因此，应建立和解制度。但在行政契约纠纷调解的过程中必须充分尊重双方当事人特别是行政相对人的意愿，不能违反法律规定，更不能以牺牲国家利益、公共利益为达成妥协的前提。

(四)落实并完善国家赔偿制度

我国《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这体现了合同责任的共性——谁有过错，谁承担责任。行政主体如果利用行政契约特权违法缔结、变更、解除、终止行政契约，并且对行政相对人的合法权益造成损害就负有行政赔偿义务。需要强调的是，要坚持过错责任原则。行政主体如果在行政契约的订立和履行中行使特权有过错而给行政相对方造成损失，应按实际损失进行赔偿。鉴于我国《国家赔偿法》存在诸多缺陷，针对行政契约案件，还需要建立相应的行政补偿制度，使其明确化、法定化。

四、结语

综上，行政契约作为一种新的行政手段，最大的特点就在于权力因素与契约精神的有机结合。行政契约特权的存在对于维护公共利益，促进经济社会发展，特别是调整利益分配模式上的作用不容小觑。当然，在实践中也存在行政主体滥用行政契约特权侵犯行政相对人合法权益和公共利益的情况，对行政契约特权应进行全方位、多角度的思考，由于篇幅所限，在这里不可能面面俱到。但这不表明其他方面不重要，恰恰相反，目前不被重视的因素往往会在日后“大放异彩”，所以对行政契约特权的控制及救济必将需要我们持续关注及思考。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2007:350.

［2］余凌云.行政契约论［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:3.

［3］程雁雷.行政法的博弈分析:以行政合同为例［J］.安徽大学学报，2000(3):14.

［4］应松年.行政行为法［M］.北京:人民法院出版社1993:156.