张善斌　熊倪

摘要：精神损害抚慰金请求权能否继承的争论由来已久，否定继承和肯定继承两派各抒己见，莫衷一是。在当下，人们物质生活水平提高的同时，比以往更加关注精神世界的安宁与不受侵犯，加强精神损害的救济成为趋势。而且伴随着现代社会文明的进步，社会风险也在不断增加，侵权致人死亡案件层出不穷。继承否定说不合时宜，继承肯定说更能体现对受害人的保护，如今大陆法系和英美法系主要代表国家采取了继承肯定说，而我国司法解释采继承否定说观点，值得反思与探讨。

关键词：精神损害抚慰金请求权；继承否定说；继承肯定说

中图分类号：D923文献标识码：A

伴随着现代社会的发展，各种损害和风险也在不断增加，侵权行为致人死亡的案件在当下更是屡见不鲜。对于在侵害生命权情况下，受害人精神损害抚慰金请求权能否继承的问题，学界存在不同的观点，现行法律尤其是1985年4月10日颁布的《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）没有明确规定。目前《继承法》正在修订之中，本文试图对受害人精神损害抚慰金请求权的继承问题进行了阐述，以期抛砖引玉。

一、问题的提出

我国学界对精神损害可以用金钱赔偿方式予以救济早已达成共识＼[1＼]，并认为《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第120条第1款是精神损害抚慰金请求权的法律依据，“在司法实践中普遍援引这一款的规定作为确定侵权人承担精神损害赔偿责任的法律依据”＼[2＼]，但仍有学者持不同观点＼[3＼]。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》），在总结以往经验基础上，系统化规定了精神损害抚慰金请求权，可谓意义深远①。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）一脉相承，在第22条规定了精神损害抚慰金请求权，不仅彻底消除了人们对于精神损害抚慰金请求权存在与否的疑义，而且为扩大精神损害赔偿适用范围提供了立法依据，但随之而来的问题是，精神损害抚慰金请求权可否继承？《侵权责任法》第18条第1款笼统规定近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，是否包含死者生前的精神损害抚慰金请求权则模棱两可。但由于《继承法》未作过修正，不可能有精神损害抚慰金请求权继承性的规定。仅有2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”②这种作法非常欠妥。虽然司法解释在没有法律规定时，起到补充法律规定的作用，但也要有限度＼[4＼]。精神损害抚慰金请求权属于债权，是死者生前的个人合法财产，根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《继承法》保护公民合法的私有财产和继承权的精神，其能否被继承应该有法律明文规定，任由司法解释以所谓精神损害抚慰金请求权具有专属性剥夺近亲属的继承权，笔者认为这样于法不合。我国立法应及早作出回应。

那么国外实践和国内外理论界针对精神损害抚慰金的继承性问题有哪些模式，我国立法又该何去何从？

二、域外三种不同法律模式

在受害人人格权益被侵害而遭受严重精神痛苦的情况下，是否可以用金钱赔偿的方式对受害人予以救济，“这是一个民法学上争论了近一个世纪的重大理论问题”＼[5＼]。1900年《德国民法典》力排众议，第253条规定“非财产上之损害，以有法律特别规定者为限，始得请求以金钱赔偿之”。这条规定标志着精神损害赔偿制度在民法中的最终确立＼[6＼]。其后各国纷纷效仿，在法典或判例中确立了精神损害赔偿制度。对精神损害抚慰金请求权能否继承，各国规定不一，有的国家对此没有明确规定，有的国家规定在特定情形下可以继承，有的国家规定可以继承且不设限制。对各国的不同作法，可以归纳为三种不同的模式：

（一）完全否定

在西班牙，任何精神损害抚慰金的请求权都不可以继承，只有权利人本人才可以主张，而爱尔兰、芬兰以及瑞典甚至直接否认受害人精神损害抚慰金请求权能够成为死者的遗产，如此一来，也就不存在继承的问题＼[7＼]7273。

（二）限制继承

《德国民法典》采此模式，该法典原第847 条第1 款明确规定：“1.不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被侵害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。2.前项请求权不得让与或继承，但请求权已以契约承认或已发生诉讼拘来者，不在此限。”＼[8＼]死者精神损害赔偿请求权不得让与或继承， 其中第2句明确规定除两种特定情形外，此为典型的限制继承模式。希腊、丹麦和荷兰的法律接受了这一规定，日本大审院在1910年7月7日判决中，强调精神损害抚慰金请求权的一身专属性，也采用了只有在受害人表示了对加害人请求抚慰金的情况下，抚慰金请求权构成作为一般金钱债权的继承对象＼[9＼]403。

（三）完全肯定

对抚慰金请求权的继承完全不设限制，法国、卢森堡、比利时和意大利采此模式。德国于1990 年7 月1 日废除了《德国民法典》原第847 条第1 款第2 句规定，抚慰金请求权像所有财产请求权一样可继承、可转让、可抵押＼[10＼]。此后，德国于2002年施行《第二次损害赔偿法条文修正法》，将抚慰金作为修正重点，彻底废除《德国民法典》原第847条，增订第253条第2项规定。日本最高裁判所也在1967年11月1日大法庭的判决中变更了以前的判决，认为意思表示在认定精神抚慰金请求权的继承时没有必要。普通法系两个主要国家也持相同观点。英国法上，在被害人被伤害致死的场合下，其遗产可以为发生在死亡之前的包括金钱损失和非金钱损失，而开始或继续一项诉讼＼[11＼]；美国法上，非法致人死亡的，死者的近亲属有权要求两种精神损害赔偿，一是对死者在死亡前受到的精神痛苦的赔偿，二是对死者近亲属遭受的精神损害的赔偿，两种请求权并行不悖＼[12＼]。

三、理论上继承否定说与继承肯定说的对立

按照学者的观点，上述三种模式实质上可分为两派，即继承否定说和继承肯定说。完全否定说当属于精神损害抚慰金请求权继承否定说无疑，继承限制说认为精神损害抚慰金请求权经过起诉或者赔偿义务人承诺赔偿，转化为单纯金钱债权方可继承，实质上仍属于精神损害抚慰金请求权继承否定说的范畴。

（一）继承否定说

持精神损害抚慰金请求权继承否定说的学者理由如下：

第一，死者不具有权利主体资格。否定精神损害抚慰金请求权继承性的学者指出为了使死者以死亡为原因取得精神损害抚慰金请求权，就必须肯定使死者自身感受由死亡带来的痛苦，在死亡的那一瞬间，死者取得抚慰金请求权，即死前有死，死后有生，这样一种奇异的逻辑＼[9＼]407。而通说认为自然人民事权利能力始于出生，终于死亡，那么自然人丧失生命，也就意味着丧失了民事主体资格，不能再享有任何请求权，“死前有死，死后有生”有违民法基本原理。既然如此，死者的精神损害抚慰金请求权无从产生，更不可能发生精神损害抚慰金请求权的继承。日本好美教授在此问题上更是独具特色③，其否认精神损害抚慰金请求权的同时，致力于从逻辑上证明死者不可能享有死亡精神抚慰金请求权＼[9＼]407。逻辑上论证精神损害抚慰金请求权的不存在是持精神损害抚慰金请求权继承否定说的重要理由之一。

第二，精神损害抚慰金请求权的行使具有专属性，这是持否定说者又一重要的理由，具体体现在如下三个方面＼[13＼]：一是精神损害抚慰金请求权性质上是救济权，其对应的原权利是受害人的健康权、生命权等人身权益，而人身权益具有专属性，由其受侵害而蜕变出来的精神损害抚慰金请求权也应该具有专属性；二是精神痛苦具有主观性，精神损害的大小、有无因受害人的感受不同而不同，其损害赔偿请求权的行使也应当具有专属性；三是精神损害依附于受害人之主体而存在，并随其死亡而消灭，但精神损害赔偿以金钱为手段调整或抚慰，在方法上终属间接，于此而言，受害人对金钱的态度，具有举足轻重的作用，而只有受害人最清楚其对金钱的态度，受害人觉得金钱能抚慰其精神痛苦，精神损害赔偿才有意义，倘若受害人根本不在乎金钱，精神损害赔偿就没有存在的必要了＼[14＼]。精神损害抚慰金请求权行使上的专属性就排除了受害人以外的任何人主张精神损害抚慰金请求权的可能性，只能由受害人自己独立行使，当然一旦受害人提起诉讼或者赔偿义务人承诺给予赔偿金，精神损害抚慰金请求权转化为单纯金钱债权，不再具有专属性，可以由受害人的继承人继承。

第三，承认精神损害抚慰金请求权的继承性可能违背受害人的意志。如果没有一项特别规定，精神损害抚慰金请求权将无限制地转移于继承人，然而，被害人常由于感受不到损害或者个人事由，而不行使精神损害抚慰金请求权，在这种情形下，仍允许其继承人继承，有违法理④。依照继承法理，继承人继承的是被继承人的权利，应当尊重被继承人的意志。

第四，承认精神损害抚慰金请求权的继承性可能引发道德问题，即认可了死者的近亲属从死者的不幸中获得财产利益＼[7＼]73。道德和法律虽是两套不同的调整人们行为的社会规范，但彼此有着千丝万缕的联系，我们不可能枉顾道德而制定法律。不少国家的法律既已认可了一定范围的亲属在侵权行为致人死亡情况下的财产损害赔偿请求权和固有的精神损害赔偿请求权的并立，他们就应该满足于法律赋予他们的权利，而不是盘算着如何从受害人的死亡这一重大的不幸中获得财产利益。

第五，承认精神损害抚慰金请求权的继承性会引起法律关系的复杂化，导致近亲属继承死者精神损害抚慰金请求权与死者近亲属固有的精神损害抚慰金请求权并立，从而会引发一系列问题：一是请求权体系变得如此复杂有无意义可言值得商榷＼[15＼]；二是在被害人嗣后死亡的情况下，可能出现近亲属固有的精神损害抚慰金请求权和近亲属继承死者的精神损害抚慰金请求权的并立，而在加害情节重于嗣后死亡的即时死亡中，多数国家都没有作出死者先行享有精神损害赔偿请求权的拟制，近亲属只享有固有的精神损害抚慰金请求权，显然是不太妥当的＼[16＼]684；三是精神损害赔偿是永远无法量化的，一次精神损害赔偿与两次在结果上没有区别，且双重甚至多重请求权极易增加讼累，还可能违背“一事不再理”原则＼[16＼]684。

（二）继承肯定说

面对精神损害抚慰金请求权继承否定说，主张精神损害抚慰金请求权继承肯定说的学者针锋相对提出自己的理由：

第一，死者生前具有主体资格不容质疑。虽然死者不具有法律上的主体资格以及死者无法感受到死亡本身带来的痛苦，但是无法否定受伤后至死亡前受害人生前遭受的精神损害，此时其主体资格尚存，精神损害发生的同时精神损害抚慰金请求权也就自动产生了，不论权利主体主张与否。德国联邦最高普通法院对此从反面作了论述，在伤害行为导致死亡的情况下，即使造成的伤害极其严重，如果伤害后，受害人完全失去知觉并迅速发生了死亡后果，并且，根据具体情况，特别是根据伤害事故和死亡之间的短促时段以及受害人的死亡过程，死亡这一事实凸显出来，以至于人们无法领会到身体损害本身所造成的非物质损害，根据公平原则也使得以金钱进行补偿没有必要，那么，就应该否定痛苦抚慰金请求权的存在＼[17＼]。在司法实践中，由于伤害事故与死亡之间“短促时段”的认定标准难以确定，需依赖具体案件具体分析，实际上是肯定了受害人痛苦抚慰金请求权的存在。意大利法院则从正面论述了这一问题，侵权行为受害人之近亲属和法定继承人只能继承死者在受伤到死亡这段时间内生物学意义上的损害赔偿请求权＼[7＼]71。

第二，专属性概念过于抽象，无法从那里逻辑地演绎出性质上具有准确意义的结论。因为人身权益与侵害人身权益引发的精神损害抚慰金请求权系两码事，人身权益具有专属性，并不能当然得出作为救济权的精神损害抚慰金请求权也具有专属性＼[5＼]266，若以人身权益具有专属性，直接推导出精神损害抚慰金请求权也具有专属性，则是混淆了原权利和救济权的区别，有违民法理论。日本最高裁判所大法庭在昭和42年11月1日民事判例集21卷9号2249页更是明确表示“精神抚慰金发生的场合，虽然该被侵害法益属于该受害者的一身专属权，但因侵害而产生的精神抚慰金请求权自身与财产上的损害赔偿请求权同样是单纯的金钱债权，没有法律规定其不能作为继承的对象”＼[18＼]。相反，只能以精神损害抚慰金请求权的目的、功能等为基础，对承认继承和不承认继承的具体妥当性等进行实质性的、综合性的考察来加以决定＼[9＼]408。民法学界对精神损害抚慰金请求权的功能说法各异，但大多数认可精神损害抚慰金请求权的补偿功能与抚慰功能，且抚慰功能应是其首要功能。而关于精神损害的抚慰功能，也不是各个受害人具体地感受到的痛苦能否现实地得到抚慰的问题，而仅是在该情况之下对于一般地、抽象地测定精神损害的金钱评价问题而已＼[9＼]408，即精神损害赔偿被货币化和价值化了，再强调其行使专属性、限制其转让、继承就难免有些不合时宜了＼[19＼]，因此不得因为死者生命的丧失得不到抚慰就否认死者精神损害抚慰金请求权的可继承性。另外，关于未成年人等无民事行为能力人或限制民事行为能力人是否存在精神损害，应采取肯定态度⑤。因此，尽管精神痛苦之有无因受害人之主观感受而不同，但是为了保护未成年人等意思能力欠缺者的权益，精神痛苦之有无、大小，在特定情况下仍需依客观认定，德国甚至认可受害人成为植物人且没有遭受精神痛苦情况下的精神损害抚慰金请求权＼[20＼]，那么再以精神痛苦的主观性支持精神损害抚慰金请求权行使的专属性的观点实不可取。

第三，不转移性原则是过去时代的产物，在现代社会移转性原则才符合需要。以德国为例，在德国民法立法当时，导致痛苦抚慰金请求权的事故还不是很多，且多发生在邻里、朋友往来范围之内，当事人彼此多为熟人，因而受害人多不请求精神上损害的金钱赔偿；但是目前意外事故剧增，情况变化，难以相提并论，且立法当初未能预见到责任保险的普遍推行＼[21＼]。如此，法律再推定受害者不请求精神损害抚慰金极有可能违背受害者意志。当然也存在受害人不屑受金钱赔偿，如果仍许继承人不顾受害人之意思如何，而请求金钱上的赔偿，有时难免有损于受害人的名誉之心＼[22＼]。笔者认为，在受害人死亡之前明示或默示表示不受金钱赔偿的，依其意思自无疑义，但是若是受害人死亡之前并无相关表示，我们完全可以猜测受害人很乐于接受金钱赔偿，而且这一猜测更利于保护受害人权益。

第四，所谓引发的道德问题，应作否定回答。正确地看，肯定死者精神损害抚慰金请求权的可继承性，所涉及的是法律对死者生前已无法实现而死后应加以保护的利益。根据“法不强人所难”的理念，法律不能无视，一个在与死亡作斗争的人所忧虑的绝不是能否及如何主张其请求权的问题，要求他去积极实现自己的法定利益有欠妥当。因此立法者们根本就不应该考虑，死者是否在法庭之外将欲主张权利的愿望通知了对方当事人甚至已经提起了诉讼＼[7＼]74。

第五，承认精神损害抚慰金请求权的继承性有利于提高损害赔偿金额＼[18＼]253。大多数国家对精神损害赔偿抚慰金的数额没有作出具体规定，只是规定参酌相关因素，例如侵权人的主观过错、侵权行为的具体情节以及双方当事人的经济状况等，委诸法官的自由裁量权。这样可以缓解财产上举证责任的困难，起到提高赔偿总额的效果，诉讼上简便易行。

第六，法律之间既存在分工，又构成一体，对于某一问题的解决是否妥当，我们不能局限在民法领域来考量。之所以认为即时死亡中，近亲属反而只能提出一次请求，是不妥的，是因为其忽视了刑法上罪刑相适应原则的存在，定罪量刑根据情节不同也会有所不同的＼[23＼]，故而从整个法律体系下来看这种观点经不起推敲。

第七，精神损害赔偿金请求权实质上在某种情况之下，对于一般地、抽象地测定精神损害的金钱评价问题，我们固然可以提高精神损害抚慰金的标准，使其完全可以达到我们所谓的两种精神损害赔偿金标准的总和，但是其正当性何在，依据何在。我们不能以结果的相同，来推论原因的正当性。而且双重请求权的存在并不违背“一事不再理”，其请求权基础不同，正如在合同可撤销的情况下，撤销权人行使撤销权并要求损害赔偿一样。至于所谓增加讼累，不值一提，程序法的首要价值在于保障实体法的正确实施＼[24＼]，若是由于程序上的稍有复杂就否定实体法上的权利实属本末倒置。更何况，人都是有理性的，能一次解决的都会尽量一次解决，除非有诉讼癖好⑥。

此外，冯·巴尔对于有些国家一方面承认精神损害抚慰金请求权的继承性，另一方面又拒绝死者配偶在再婚情况要求加害人赔偿赡养费的权利，在是否会造成价值冲突的问题上作出了否定的回答，并指出设立丧失抚养人赡养费请求权的目的在于保护被抚养人，而精神损害抚慰金请求权的继承旨在保护死者生前无法实现的利益，两者的立法宗旨不同，有所区别也是理所当然＼[7＼]74。

四、我国立法应采取继承肯定说

（一）采取继承肯定说的必要性

综观继承否定说和肯定说，继承肯定说理由更具说服力，笔者赞同继承肯定说，且我国有采取继承肯定说的必要性。

首先，从立法层面看，正如前文所说，由司法解释来限制精神损害赔偿抚慰金请求权的可继承性存有问题，与现行立法精神相悖，亟待清理。其次，采取继承肯定说也更有利于保护受害人。在我国每年因侵权行为致死的案件不在少数（仅拿交通事故来说，就在2011年9月，全国共接报道路交通事故319 471起，其中，涉及人员伤亡的道路交通事故17 442起，造成5138人死亡，19 214人受伤＼[25＼]），否定精神损害抚慰金请求权的继承性与广大受害者利益保护的要求相违背，有关学者已经开始对精神损害抚慰金请求权的限制继承是否妥当进行反思与探讨⑦。在不法侵害致人于死亡情形下，身体健康受侵害与死亡之间，时间短暂⑧，或因加害人逃逸，或因忙于医治，受害人纵使想提起诉讼，还是有困难的，若要取得加害人承诺，实际上更加不可能，因此否认精神损害抚慰金请求权的继承性值得怀疑＼[26＼]。精神损害抚慰金请求权所谓专属性的解除在实践中相当的困难⑨，司法解释徒具形式规定而已，作用甚微。

从司法实务来看，以定型化模式确定死亡赔偿金的赔偿标准和赔偿年限，而且存在地区之间差异、城乡之间差异，赔偿数额总体偏低。《侵权责任法》第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”也无法改变这一现状。有关学者和立法者也注意到了这点，提出《侵权责任法》实施后，死亡赔偿金的赔偿标准和赔偿年限有待修改＼[27＼]。肯定精神抚慰金请求权的继承性是出路之一，也有利于对受害者利益的保护。

（二）采取继承肯定说的可能性

《侵权责任法》第18条对近亲属享有的请求权是否包含死者生前的精神损害抚慰金请求权模棱两可。这一立法的模糊性，一方面可以说是立法的缺憾，另一方面换一个角度来看未免不是好事，至少为《继承法》作出规定留下了空间，而且不会导致立法的相互矛盾，同时也算是各司其责。顾名思义，《侵权责任法》主要用来明确责任的承担，《继承法》主要用来明确可否继承和如何继承的问题。

而且，国内外实践经验和理论探讨为我们采取继承肯定说提供了可资借鉴的实践模式和理论基础。尤其是德国和日本均从“限制继承”到“完全肯定”的转变以及近年来我国有关学者对外国资料的翻译和研究更是为我国采取继承肯定说提供了有力的参考和充足的准备。

此外，从精神损害抚慰金请求权的发展历程来看，精神损害抚慰金请求权经历了从否定其存在到普遍肯定其存在，赔偿范围不断扩大，权利主体也从人身权益受侵犯的直接受害者扩大到其近亲属，体现了文艺复兴和启蒙运动以来对人以及人的价值尊重和权益保护的加强。我国于2004年修改《宪法》时将保障人权纳入宪法，也是出于对人的价值的尊重和权益保护的需要。保护受害者生前已无法实现而死后应加以保护的利益即肯定精神损害抚慰金的继承性符合发展趋势。事实上也是如此，法律虽然不对所有损害都提供救济，但是救济体系在更加完善，救济范围也屡屡扩张，死者生前利益的保护也在不断加强，如人格权法领域死者生前人格利益的维护、著作权法领域死者生前著作权的保护等。

采取继承肯定说在制度设计上不存在任何障碍。肯定精神抚慰金请求权的可继承性，只是在以前基础上向前迈进了一步⑩，扩大了可以继承的财产范围，至于由谁来继承、如何继承，现行法律都可以解决。再就是诉讼时效的计算问题，既然是继承来的请求权，那么理所应当自原权利人权利被侵害且知道或应道知道侵权人时起计算。

（三）修法建议

我国《继承法》第3条对遗产范围进行了界定，其中第七项规定，遗产包括“公民的其他合法财产”。另根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第3条的规定，“履行标的为财物的债权”当在“公民的其他合法财产”之列，而精神损害抚慰金请求权为“履行标的为财物的债权”。可以看出，精神损害抚慰金请求权虽然有其特殊性，设定的基础是非财产损害＼[28＼]，但是与财产损害赔偿请求权本质上并无不同，都是财产性权利，理应可以继承。简单地以“精神损害赔偿请求权具有一定的人身性质，是与自然人的人身密切相关的一种权利，所以，原则上应当由自然人本人行使”＼[29＼]为理由来排除精神损害抚慰金请求权的可继承性根本站不住脚。故此，建议修改《继承法》时，明确承认精神损害抚慰金请求权属于遗产，可以由死者的近亲属继承。但是考虑到民法是私法，理应尊重当事人的意思自治，若是赔偿权利人明示或默示放弃精神损害抚慰金请求权的，其近亲属自不得继承。

五、结语

当下，《继承法》的修改问题成为热点话题，精神损害抚慰金请求权的继承性恰好可以借此机会得以澄清，这样也有利廓清不必要的尴尬状态。肯定精神损害抚慰金请求权的继承，也就肯定了在侵害生命权情形下近亲属继承死者精神损害抚慰金请求权和死者近亲属固有的精神损害抚慰金请求权并存的局面，使精神损害抚慰金请求权进一步完善，而并非所谓精神损害抚慰金请求权复杂化毫无意义，就像我们不能说从“诸法合体”到“民刑分立”使法律体系复杂化毫无意义一样。

注释：

①从法理上讲，责任法定是基本原则，且“法”应该理解为全国人大及其常委会制定的法律，赋予受害人精神损害抚慰金请求权也就是对责任人苛以责任需要由立法明确规定。《民法通则》规定自然人仅在姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权受到侵害时能够请求精神损害抚慰金，但是该司法解释扩大精神损害抚慰金请求权适用的情形，实质上扩大了责任主体的范围，这就存在问题，但鉴于我国目前的法治状况，这也属于权宜之计，其作用还是不能否认的。

②司法解释的这条规定借鉴于《德国民法典》原第847条第1款第2句。遗憾的是，德国早在1990年被废除，我国最高人民法院没有了解德国的这一变化，更没有研究其变化的原因。

③翻遍资料，大多数学者都有从专属性的角度来否认精神损害抚慰金请求权的继承性的论述，甚至有些学者仅从专属性的角度来否认精神损害抚慰金请求权的继承性。日本好美教授反其道而行之，否认精神损害抚慰金请求权的同时，极力从逻辑上证明死者对死亡抚慰金请求权的不存在。

④德国立法者阐述原德国民法第847条立法理由时采此观点。参见王泽鉴的《民法学说与判例研究（第二册）》，北京大学出版社2009年版，第198页。

⑤史尚宽先生认为，无痛苦知觉之细童及心神丧失人，亦有无形的损害赔偿请求权（参见史尚宽的《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第218页）。曾世雄先生甚至认为，非财产损害赔偿权利人为自然人时，有无行为能力，固然无关，即自然人系无意思能力者，亦不生影响（参见曾世雄的《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第331页）。

⑥法律的制定是假设每个人都是一个理性的人，不可能顾及到每一个人的特性，否则法律的繁杂将是不可想象的，故而制定法律必须有所取舍，像诉讼癖好这种特性是无法根本规治的，我们也无须过分担心这类问题。

⑦韩世远和胡平等学者就主张应该采取完全肯定说。参见韩世远的《损害赔偿：中国法的体系、问题与立法改进》，载渠涛主编的《中日民商法研究（第五卷）》，法律出版社2006年版，第223224页；胡平的《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第265266页。

⑧此处“短暂”与前文“短促时段”并非同义，两者程度的把握一定程度上有赖于司法机关根据具体情况来判断。

⑨史尚宽先生早已指出事实上罕见其例。参见史尚宽的《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第219页。

⑩以前精神抚慰金请求权必须有“赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉”情况才能由近亲属继承。

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（责任编辑江海波）