刘建平LIU Jian-ping

（中铁二十五局集团第四工程有限公司，柳州545007）

0 引言

近年来，随着上市公司内部控制建设的重要性和紧迫性的不断凸显，我国针对该领域的政策研究和立法实践逐步加强。2008年6月，财政部、证监会、审计署、银监会、保监会五部委联合下发了《企业内部控制基本规范》，自2009年7月1日起施行，为我国正式建立企业内部控制制度确立了基本遵循和规范指引。

2010年，上述五部委又联合制定了《企业内部控制应用指引第1号——组织架构》等18项应用指引和《企业内部控制评价指引》、《企业内部控制审计指引》等2项配套指引，自2011年1月1日起在境内外同时上市的公司施行，自2012年1月1日起在沪深两地证券交易所主板上市的公司施行，进一步规范了上市公司内部控制实施、评价、审计等行为，有利于企业内部控制制度的完善与健康发展。

企业内部控制基本规范及其配套指引的颁布施行，为上市公司建立健全内部控制体系和有效实施企业内部控制行为提供了规范指引，上市公司内部控制建设的自觉性大大增强。但是，企业内部控制建设绝对不会因为上市公司的自觉而自然形成，或者因为大势所趋而一蹴而就，行政监管部门和司法机关等外部力量的推动同样不可或缺，而这恰恰是我国上市公司内部控制建设的短板所在。

笔者以为，如何适时有效地解决这一问题，或可借鉴美国集团诉讼的有益经验。

1 美国推行集团诉讼的经验与启示

在20世纪60年代以前，美国同样遭遇了上市公司内部控制建设乏力的困境。正如前文所言，企业内部控制建设除了企业的自觉努力之外，还须有外部因素的强力推动。行政监管部门的监督检查作为外部促进因素，在建立健全上市公司内部控制体系方面起到了非常重要的作用，但行政监管资源总量的有限性与巨大的经营实体数量之间的紧张矛盾，决定了仅仅依靠行政监管力量不足以保证企业内部控制基本规范的贯彻执行。因此，司法功能的发挥被提上了日程。由1966年修订后的《联邦民事诉讼程序规则》第23条和《萨班斯法案》确立的美国证券集团诉讼制度，在监督和促进上市公司健全内控制度方面取得了巨大成功。

集团诉讼（Class Action)是美国诉讼制度的重要组成部分，是指一个或数个代表人，为了集团全部成员共同的利益，代表全体成员提起的诉讼。法院判决不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也发生法律效力。[1]群体性纠纷多发、频发的现代社会里，集团诉讼制度能够有效地激励普通民众维护自己的合法权益，为群体性损害提供及时有效的司法救济。

在维护证券市场健康稳定、促进上市公司建立健全内部控制制度方面，集团诉讼有着其他制度不可替代的显著优势，具体表现在：

①集团诉讼案件在美国法院的受理门槛比较低，投资人只要认为上市公司披露的信息存在虚假陈述且给自身利益造成了损害，即可提起诉讼。这种起诉模式虽然在一定程度上可能会导致滥诉情形的发生，但在提高民众维权积极性方面效果显著。

②一旦虚假陈述的侵权行为成立，上市公司将面临严厉的法律惩罚，赔偿金数额之大足以激励受害人包括律师等专业人士积极主动地去参与集团诉讼。

③在集团诉讼过程中，往往是由专门研究证券诉讼业务的律师等专业人士代理诉讼，专业化程度高，胜诉率比较高。

④集团诉讼是一种代表人诉讼，集团其中一员或数人可以代表整个集团进行诉讼，其诉讼后果对具有共同目的和利益关系的众多主体产生既定的法律拘束力，未参与诉讼的集团成员亦可以该裁判结果为据，直接获得相应的赔偿。

宽松的案件受理条件，高额的惩罚性赔偿，专业的律师团队研究并主导讼诉活动，裁判结果对非参加成员也发生法律效力从而加重上市公司的赔偿责任，共同推动了美国证券集团诉讼的蓬勃发展，上市公司的违法成本大大增加。

尽管学术界对美国集团诉讼制度的评价褒贬不一，但其在监督上市公司切实履行信息披露义务，促进上市公司建立健全内部控制制度，保障证券业的繁荣稳定方面的积极效果确实显著。[2]证券集团诉讼推行以来，美国各上市公司不得不严格遵守《萨班斯法案》的规定，自觉建立完善自身内部控制制度，做到及时、真实披露相关经营信息。集团诉讼有助于减少上市公司的违法或不道德行为的发生，从而成为促进和监督上市公司建立健全内部控制制度的重要外部因素。

2 我国实施代表人诉讼的理论与实践

我国上市公司在内部控制建设方面仍然存在诸多难题，外部监督乏力的问题表现得尤为突出。法律对上市公司违法行为的处罚偏轻，违法行为与其受到的法律惩戒不相匹配，特别是证券欺诈违法行为先行确认的程序规定，大大削弱了国家司法的权利保障功能和权威性。

事实上，我国针对证券欺诈纠纷也建有自己的民事诉讼制度，即代表人诉讼（Representative Suits）。我国《民事诉讼法》第55条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定时期内向人民法院登记。”最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《证券虚假陈述规定》）进一步明确规定，对于证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，向人民法院提起诉讼的案件，人民法院应当受理。

在代表人诉讼中，一人或数人可以代表众多对同一诉讼标的享有利益的具名当事人提起诉讼，判决结果对全体诉讼参加人具有法律拘束力，这在一定程度上推动了上市公司内部控制制度建立与完善。但是，我国的证券欺诈诉讼同时还规定了违法行为确认的前置条件，即由证券监管机构、财政部、其他行政机关或者人民法院先行确认上市公司有关行为构成虚假信息披露，然后权利人才能据以提起损害赔偿诉讼。《证券虚假陈述规定》第6条规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”

由此可见，权益受损人并不能直接提起证券欺诈赔偿之诉，必须等到有权机关先行确认上市公司存在欺诈行为方能提起民事诉讼。

国家行政资源和司法资源的有限，导致上市公司违法行为先行确认程序的弊端愈发显现，严重制约了我国证券欺诈诉讼的发展。以现行代表人诉讼模式展开的证券欺诈诉讼，并不能充分发挥广大股民监督上市公司健全内部控制的积极作用，也大大削弱了社会力量监督上市公司合法经营的热情。[3]对上市公司而言，其行为只要不被有权机关认定为虚假陈述，就不用承但面对投资人的诉讼风险和法律责任，其违法成本也就更为低廉。综上所述，我国的证券欺诈诉讼只有在有权机关先行确认上市公司违法的情况下才能发挥作用，因此其监督作用的实际发挥受到很大的制约，其对上市公司健全内部控制制度的促进作用受到了极大限制。

3 完善代表人诉讼制度，促进上市公司内部控制建设

尽管行政监管在防范上市公司不实陈述或欺诈行为、促进上市公司健全内部控制机制、完善上市公司治理结构方面发挥着重要作用，但由于行政资源的有限性，仅靠行政监督尚不足以解决当前紧迫的企业内部控制建设乏力问题。因此，充分发挥广大股民和律师等专业人士的监督作用，完善我国的代表人诉讼制度，对于促进上市公司合法经营，积极推进内部控制制度建设具有十分重要的作用。

就世界范围而言，如何完善上市公司内控机制都是一个非常棘手而紧迫的研究课题。虽然我国已经建立了证券欺诈诉讼制度，在投资人因上市公司虚假陈述而受到损害时，权利人可以依法提起民事诉讼。

但如前文所述，权利人提起证券欺诈诉讼时存在严重的程序性障碍。中国沪深两市两千余家上市公司的存在现实让监管部门捉襟见肘，大量上市公司的非法行为很难得到及时、有效的惩治。国家监管力量的有限，使得运用一切合理手段调动广大社会力量来加强对上市公司的监督的重要性凸显。[4]然而，当前司法实践中采取的违法行为先行确认的程序规则，将广大股民的监督热情束之高阁，堵塞民众通过诉讼直接维护自己合法权益的途径，在事实上削弱了诉讼机制对上市公司的监督功能。

笔者主张，在中国当下的企业内部控制立法模式下，充分借鉴美国集团诉讼的成功经验，放宽法院受理证券欺诈赔偿诉讼的条件，进一步扩大证券欺诈诉讼的受案范围，允许广大股民在自身利益受到侵害时直接发起代表人诉讼。

此外，在上市公司普遍建立内部控制机制后，如果能够适时转移证券欺诈诉讼的举证责任，则更加能够激发股民通过代表人诉讼监督上市公司经营行为的积极性。按照企业内部控制基本规范的要求，上市公司的信息披露必须是建立在企业内部控制机制的良性运行基础之上，理应对其披露的信息真伪承担举证责任。此一部分举证责任的转移，必将极大地促进上市公司规范自己的内控机制，从而维护我国证券市场的健康稳定和繁荣发展。

[1]范愉.集团诉讼问题研究[M].北京：北京大学出版社，2005：13.

[2]曹伟.论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择——美国集团诉讼的历史考察与现代启示[J].法学杂志，2012（1）.

[3]肖建华，陈迎宾，宋芳.论我国证券欺诈代表人诉讼制度的完善[J].天津法学，2012（3）.

[4]刘云亮.证券民事纠纷代表人诉讼制度的适用性[J].法治研究，2013（7）.