郭吉军

摘要：从维护法律的形式理性和确定性出发，指出法律原则的实际运行状态并不是仅仅是在补救规则的不足的意义上使用和这种运行状态的可能原因，并分析了对我国刚刚开始的“法治”建设的负面影响，从而得知在“法治”的建构阶段，维持法律的确定性的重大意义。

关键词：确定性；法律原则；法律规则；法治

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）08015802

1法律原则

法律原则一般认为在两个层面上使用。一是在价值层面上，原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原则。是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。二是在技术层面上，由于规则自身开放结构的特性，决定了其与社会实体价值之间存在着不可避免的紧张关系。法官又不能因为法律没有相关规定而拒绝审判，原则作为一种替代物，常常成为法官推理和判案的根据。笔者认为这种认识仅具有有限理性，因为这只是无任何实证分析的主观良好愿望。原则的实际运行状态，以及对法治的影响，恐怕到现在还是一笔糊涂帐。

案例在揭示原则的实际运行状态方面往往是不可或缺的，因为它恰恰最能反映出法官对原则的真实态度，以及原则在何种意义上使用。案件的原委是：黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州天化集团公司404分厂的职工，1963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识，并产生感情。1996年年底二人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬发现自己已经患有肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病，即将离开人世之前，张学英不顾别人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦。俨然以黄永彬的妻子身份陪伴在黄的身边，守护在病床前。2001年4月17日，黄永彬通过一位朋友找到律师，表示死后将把自己财产遗赠张学英。在律师的配合下。黄永彬于4月20日在泸州市纳溪区公证处对下述遗赠进行了公证：“我决定将依法所得住房补贴金，公积金，抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半（即四万元），以及手机一部遗赠给我的朋友张学英一人所有，我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”四天以后的2001年4月22日，黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后，由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱。几天后。张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。

对于此案有两种意见：一种意见认为黄永彬的遗赠行为完全符合《继承法》的相关规定，是有效的民事行为，因此应当支持原告的主张。另一种意见认为黄永彬的遗赠行为虽然符合《继承法》的相关规定，但是却违反了民法通则关于社会公序良俗的规定，应是无效的民事行为，原告的主张不应得到支持。最后法院支持了第二种意见，驳回了原告的诉讼请求。

在这个案件中，我国法律对该行为已有确切的规定，但法官依然运用了原则判案，他们的理由借用“纳溪区法院副院长”的话：执法，司法机关不能机械的执行法律；而应该领会立法的意图，在领会立法的前提下执行法律；这种意见是否正确，值得深入探讨。在审判这个案件的法官看来凡是第三者其任何权益都不应得到法律的救济，甚至认为立法者立法时如果考虑到这种情况也会采取相同的态度，因此法律的明确规定不过是一个误会，真正的立法意图在原则而不在规则那里。这种判决是值得商榷的，笔者认为其一错误的理解了规则和原则的地位和作用。尽管原则是法律的灵魂，通过原则可以彰显法律的本质，难道同样是立法者制定的规则就不能反映立法者的意图，不是法律本质的反映？与一般法和特殊法的道理相同，在这个案件中，有规则时，原则就不能优先适用。其二错误的理解了法官的职责。法官首先应当遵从法律，不得掺杂自己的道德情感。就本案来说，法官为了彰显自己的道德欲求而剥夺一个已故者的财产处分权，一个可怜女子的受遗赠权。从另一个角度考虑的话，是不是也破坏了社会公序良俗。

不管如何，这个案件至少表明了这样一种危险态度：如果规则不符合法官的某种需要，就有可能被弃之不用。

2规则的功能

规则作为法的要素之一，具有与原则相反的特性。（1）在内容上，规则具有确定性，这从根本上不同于原则的抽象性，模糊性和概括性。（2）在逻辑结构上，我国学者一般主张原则由假定，处理，法律结果三个部分组成，这样的结构确定性程度相当高，因此它可以具体的指明人们如何正确的行为，正是这种特性与法治的特性不谋而合。尤其在司法判决中，必须严格限制法官的自由裁量权。在法律有明文规定的地方，法官不得擅自逾越。

自然法学从必要性的角度来论证法治，因此它通常讲的都是法治的优点，而分析实证法学则主要是从技术层面支持法治，因此较为关注法律自身的自主性和确定性。总结分析实证法学各个时期的代表人物的主要观点，大致如下：（1）法律与道德无涉。他们认为道德的东西虽然重要，但它仅仅是属于个人价值的选择的问题，如果将法律与道德混淆，必然破坏法律的权威性，导致对法律的不信任，为此这些法律实证主义者试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。（2）法律是一个相对独立的体系。实证法学家凯尔森认为一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认同，那么这项法律规范就是有效的。只有规范才能使某些法律渊源合法化，而诸如普遍接受或实际运用等社会事实却不能使它合法化。这个规范体系的最高层次是一个预设的基本规范，这样，他至少在理论上建立了一个与自然法彻底分离的自足的规范体系。（3）法官的法律适用行为必须以法律的规定为依据。他们中比较激进的观点甚至认为，只要在法律适用过程中，严格坚持三段论式的演绎推理，就可以得出确定的，也是唯一正确的结论。

分析实证法学的严格的形式主义的观点尽管广受社会法学派的诟病，而且实事求是的说其中也不乏真知灼见，但正如肖尔所说：形式主义就是规则取得统治的方式，这种方式正是被指责为形式主义缺点的地方，即屏除了一个敏感的法律决策者如果没有限制就会予以考虑的各种因素。使形式主义成为形式的就是这个特征，认真对待规则并将规则的规定本身而不是规则背后的理由作为法律决定的理由。况且其所采取的解构的态度，很容易产生某种普适和绝对的趋向，因而从根本上来说是反法治的。就我国所处的阶段来说，分析实证法学的强调法律的确定性和自主性，重视规则在法律中作用，从某个具体的法律制度出发，通过分析比较，从中总结出一般的法律概念，观念和特点的作法，是很适合我国的实际情况的。

原则的内涵和外延的模糊的特性使得其可以弥补规则的不足，庞德就认为当缺乏在严格意义上可以适用的法规时，可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据。但是在我国的法治的大背景下，原则模糊的特性有丧失这种意义的可能，并成为各种利益的寻求合法化的有效途径。

3原则的地位和作用

应当承认，原则如果使用得当，是有助于法治建设的。因为规则在法官判案过程中虽然应当占据主导地位，但由于偶然的，突发的因素很多，生活的无序在某种意义上说是绝对的，况且，即使规则与规则之间也有可能产生冲突。也许，全部的问题不在于应不应当适用原则，而是什么时候适用和如何适用的问题。

（1）应遵循两个准则：①对所处理的案件有法律明文规定的，法官就必须按规则判案。绝不能在任何情况下适用原则。②即使规则之间相冲突，也并不是一定要适用原则，只有在两者明显冲突且不可能调和的情况下，原则才可适用。

（2）原则有着模糊和抽象的特性，法官在判案的过程中也必须确定其具体内容。即使在法官迫不得已而适用原则的时候，也要在可能的意义上保证法律的确定性。

就我国的实践来看，法官在判案的过程中是没一套程序性的机制保证原则的确定性的。就上文的例子来说，法官在运用原则判案的过程中采取了一种独断的方式，没有在可能的意义上保证当事人的参与，也没有充分考虑到他们的意见，甚至在合议庭拿不定主意时，交给了审判委员会裁决，这种确定性过程完全由法官把持也值得我们商榷。也许这个过程本来就是法律赋予法官的职权，但我们应当认识到，这种职权并不意味着法官就可以如德沃金认为的那样，允许法官可以上帝般自以为是地独断专行，因为这样的后果常常是原则变成了这样一个东西：它既可以成为这样，也可以成为那样，法官成为其意思的绝对主宰者，这样当事人实际上在许多情况下是根本不能预测法律后果的，只能是破坏了法律的确定性。

尽管“法律的最后手段确实是强力”但是不应忽略的另一个方面是法律不仅依赖于强力也依赖于说服，也就是说，权力本身不能成为一种法律认知压制另一种法律认知的合理依据。相反地，这种官方法律认知与大众法律认识由于文化的同质性存在着融和可能性。它要求法官必须通过一种对话交流的方式，充分吸收当事人，社会舆论的合理意见，以保证当事人参与决定的过程。这种在对话基础上的确定性波斯纳称为法律对话的客观性，在波斯纳看来，法律也许不能获得他称之为本体论的客观性，就连认识论意义上的客观性有时也不能达到，但是通过对话的方式的确定性的努力却可以获得。

也许一个法官的最高目标就是要使案件获得特定情况下最合乎情理的结果，就我国的情况来说，即使法官在适用原则的过程中起着决定作用，也不应当忽视在案件的审理中充分尊重当事人的意见，只有这样才能在相互矛盾的利益中达至一种平衡。

参考文献

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作者简介：张侃（1982-），男，河南郑州人，河南省社会科学院社会发展研究所助理研究员，硕士，研究方向：应用社会学。