考试，最初是作为一种教育评价和国家选拔人才的需要而产生的，是国家人才选拔机制的重要组成部分[1]。近年来，随着社会发展对人才的需求急剧增长，考试的功能也逐渐增加，考试不仅是发挥教育评价和人才选拔的作用，更为重要的是，我国的考试往往还对各种资源的分配发挥着举足轻重的调节作用。正是基于考试所具有的对稀缺资源调节、分配功能，导致考试作弊与考试紧密相伴，屡禁不止。

《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》明确指出，教育公平是社会公平的重要基础，教育公平的关键是机会公平，要把促进公平作为国家基本教育政策；并要求必须强化考试安全责任，加强诚信制度建设，坚决防范和严肃查处考试招生舞弊行为。但遗憾的是，在国家大力推进依法治国及依法治教的大环境下，我国对考试作弊行为的法律规制依然存在缺陷。本文拟基于对考试作弊行为的定义及定性，通过对我国目前考试作弊呈现的新特征与现有处理方式不足的剖析，提出在加强信用体系建设、考试作弊防范机制基础上，必须通过完善法律制度建设对考试作弊行为进行规制。

一目前我国考试作弊呈现的新特征

传统的考试作弊形式较为低级，通常为小抄、夹带等形式，随着标准化考察建设尤其考场监控系统的完善，此类考试作弊形式在大型考试中已急剧减少。有研究统计，从2001～2009年处分大学生考生作弊档案资料分析来看，2005～2006年开始出现了通过手机等形式的作弊方式[2]。更为严重的是，近几年出现了具有团伙化、市场化、信息化、高科技化等特征的新型考试作弊。近几年出现的此类新型考试作弊带来的后果极其严重，影响也极为恶劣，已经严重危及考试的公平和公正，甚至影响了教育资源分配以及就业等机会的平等性。

与传统的考试作弊、干扰考试秩序的行为相比较，近些年考试尤其全国性大型考试中，出现的危害考试安全的新型考试作弊呈现以下四种新特征：第一，作弊主体组织化和团伙化。传统考试作弊，通常为考生个体行为，但近年来考试作弊的主体往往不再限于考生个体，更多地会从考试作弊的考生个体背后，发现专门从事考试作弊的组织、团伙。换言之，个体作弊考生的背后往往存在一个组织化的团伙，团伙内部从窃取考试试题或答案、通过网络等形式提供和出售试题或答案、提供无线通讯工具并按标准收取费用等各个环节，均进行了较严密的分工和组织。第二，考试作弊手段与作弊工具的专业化、高科技化。目前出现的考试作弊案件，其作弊手段及工具已与传统的夹带等作弊形式有了天壤之别，不仅出现了橡皮式电子接收器、米粒式微型耳机等作弊接受设备，还有专门用于从考场窃取试题的扫描笔、针孔摄像机等高科技作弊工具；大型考试中所发现一些作弊工具及设备，其专业化及高科技化的程度甚至到了令人瞠目的地步。第三，考试作弊行为隐含逐利性和牟利化。考生个体的作弊行为，目的自然为谋求超出自己能力范围的机会或资源；而近些年破获的考试作弊案件中，发现考试作弊的背后，目的不再是单纯地帮助作弊考生提高考试成绩，而更多地呈现出明显的逐利性、牟利化倾向。第四，考试作弊行为的产业化。逐利性和牟利化发展到一定程度，必然会呈现产业化的趋势。目前，一些作弊行为已形成了通过QQ群等互联网工具发布协助作弊的信息、组织售卖考试专用作弊工具或者销售无线电作弊工具传递考试答案、乃至组织替考等一系列的产业链。

二目前处理作弊行为中法律规制的缺失

作弊愈演愈烈，但是规制作弊的法律法规却显得捉襟见肘。尽管近些年常有人大代表和政协委员提出制定考试法的议案，教育界和法学界也对考试作弊行为的法律规制更加关注[3]，但我国目前仍未正式制定考试法，亦无国务院法规层面的《考试条例》，甚至对何谓考试作弊，我国现行的法律法规中，也尚未做出明确而严谨的定义和定性。

如《国家教育考试违规处理办法》第六条采用列举式规定，将考生违背公平、公正原则，以不正当手段获得或者试图获得试题答案、提高考试成绩的行为定性为作弊，而将“违反考场规则但尚未构成作弊的行为”认定为违纪行为。《国家司法考试违纪行为处理办法》亦未对作弊行为进行定义和定性，且该办法中仅第八条中提及“作弊”二字，同样仅以列举式方式，规定“由他人冒名顶替或者互以对方身份参加考试的”等五种行为，由省、自治区、直辖市司法行政机关决定给予其当年考试成绩无效、二年内不得报名参加国家司法考试的处理；该办法对相关行为的界定虽与《国家教育考试违规处理办法》存有不同，但两者内在逻辑一致，都是将严重违反考场规则的和考试违纪行为视作作弊，而将一般的违反考场规则及纪律的行为定性为违纪。《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》则是将违反考场规则的行为分为一般违纪违规行为、严重违纪违规行为和情节特别严重、影响恶劣的违纪违规行为进行分别列举，给予不同程度的处罚。也并未对作弊行为做出明确定义，仅在第八条中规定考试过程中认定报考者存在特定的三种行为时可以认定为作弊。

仔细分析可以发现，现有法律规定将违纪违规行为和作弊行为混合使用，而且在上述每个考试违规处理办法中，均未对“考试作弊”进行定义。同时也可以发现，目前我国关于考试违规违纪的法律规制存在以下主要不足：首先，因缺乏一部系统性规范考试作弊行为的考试法，导致各考试职能部门各行其是，对考试作弊行为的规制缺乏统一的规范；其次，现行制度及相关规定中，缺乏严谨的程序，通常对于作弊行为的认定程序、证据及事实要求、向考生送达的流程以及有权处理考试违规违纪的人员和机构等均缺乏明确的规定，同时，还缺乏对作弊人员申诉与救济程序的规定。

三考试作弊法律规制的可行性建议

作为应对和杜绝考试作弊行为的方式方法，加强“诚信教育”显然是治本之策，同时，利用现代化技术，加强侦查和探测现代化作弊行为的“技防”[4]，也不失为有效的治标之方。但事实已经证明，建立和完善的规制考试作弊行为的法律体系，是减少或避免考试作弊行为的必备手段。具体而言，笔者认为，应从以下两个层面完善对考试作弊行为的法律规制。endprint

1概念层面：对考试作弊行为进行明确的定义与定性

首先，关于考试作弊行为的定义。所谓考场作弊，应是指严重违反考试公平公正原则的考场违规违纪行为。基于考试对每位考生所具有的重要意义，考试规则通常不是将所有的违反考试纪律和规则的行为都是作弊。比如未按考场规定存放物品、将草稿纸带出考场，都违反了考场纪律和要求；但由于此类行为并未实质违反考试公平公正原则或对其他考生利益产生了实质影响，因此目前的法律规定中对此类行为通常界定为违纪行为，一般通过口头警告，责令改正等方式处理。作弊行为，则有“严重”地违反考场纪律的特征，即实质违反了考试公平公正的内在要求，对其他普通考生利益造成了实质损害或者威胁。比如俗称的“枪手”类作弊，代替他人参加考试；再如携带诸如隐形耳机、针孔摄像机、作弊笔等电子作弊设备等行为。除“严重”违反考场纪律的特征外，作弊行为通常还具有获得或者试图获得试题答案、非法提高考试成绩的行为。换言之，违反了考试纪律和规则，但是其目的不是以获得考试试题答案和非法提高成绩，且未实质损害其他考生利益，则不应认定为作弊。如在考场内抽烟的行为属于违反考试纪律的行为，但因违纪人非以获取试题和答案为目的，故不能认定为作弊。

其次，关于考试作弊行为的定性。考试作弊不仅是一种不诚信、不道德的行为，更是一种违反现行法律法规的行为；以高科技、团伙作弊为代表的新型考试作弊，更是严重扰乱了国家考试秩序，给其他考生乃至社会管理秩序带来了实质的危害。结合上述分析，笔者认为，应从以下几个方面界定考试作弊行为的性质：第一，考试作弊行为实质违反了考试的公平公正原则，属于干扰考试秩序，破坏考试公信力的严重违纪行为；第二，作弊行为具有违法性和应受惩罚性，由于考试作弊行为通常均属于严重的考试违规违纪行为，基于对考试秩序和考试公平公正原则的维护，必须对作弊行为进行严厉的处罚，包括行政处罚甚至刑事处罚。此外，近年来出现的以高科技、团队化作弊为代表的新型考试作弊，通常具有团伙性质和非法营利性质，其形式上仅是扰乱了某类考试的正常秩序，但其实质上损害了社会管理秩序，且严重败坏社会风气，更对政府公信力造成严重影响，甚至会形成不稳定因素，影响公共安全。

简而言之，所谓考试作弊，应是实质违背公平公正原则，以不正当手段获得或者试图获得考试试题、答案和非法提高考试成绩，严重违反考试纪律和规则，扰乱社会管理秩序，应当受到行政、刑事或其他处罚的违法行为。

2制度层面：构建“法律位阶”较高的考试法

为了保证考试的公平性、严肃性及规范性，我国亟需制定一部系统性规范国家考试的“法律位阶”较高的考试法。尤其在2012年12月《全面推进依法治校实施纲要》公布以后，考试法的制定更是面临着前所未有的必要性和紧迫性[5]。从而对考试的组织、报名、考试规则、违反考试规定的认定、处罚、不服处罚的异议程序等做出详细的法律规定，确保考试的各个环节有明确的法律指引和规制。即使近期不具备制定考试法的条件，也应对现有的各部门制定的规章，尤其是制定时间较早，不能有效规制作弊行为的规章，在广泛征求意见的基础上，进行及时的修订和完善，以适应现实要求。目前而言，在无统一性考试法的情况下，考试主办单位和组织实施单位，应当严格执行现有的规章，对于发现的作弊行为严格依据现有法规处理。在处理决定做出前，应改变目前不注重程序的现状，主动告知做出处理决定的事实依据、证据、法律规定，保障被处理人的申诉权利。同时，处罚应当合法适当，在无明确法律依据的情况下，不得超越法律法规，限制或者处罚考试违纪者。

总之，减少或者避免考试作弊，任重而道远。但必须在坚持诚信教育、加强防范的基础上，建立和完善考试相关法律法规，严格处罚考试作弊行为，以维护正常的考试秩序，营造出一个公平公正的考试环境。

参考文献

[1]张晓.国家考试立法浅议[J].湖北招生考试，2008（6）：10-13.

[1]尤兰芳.大学生考试作弊研究———基于某高校2001—2009年356名大学生作弊处分档案资料的分析[J].法制与社会，2011（5）：230.

[3]杨戬.私法视角下的考试法[J].中国考试2006（9）：15.[4]张颢，褚庆军.考场作弊防控设备技术综述[J].中国考试，2012（8）：28.

[5]刘成杰，马庆.刍议我国国家考试法的现实缺位与立法对策[J].西安建筑科技大学学报（社会科学版），2013（3）：25.endprint