【摘要】《社会保险法》将工伤保险基金先行支付制度按工伤是否因为第三人原因造成分成两类，然而这种分类却有重叠之处。本文以因第三人原因造成工伤与工伤保险基金先行支付的关系为主，讨论了不同情况下工伤保险基金先行支付的不同范围。

【关键词】工伤保险基金 先行支付 第三人 工伤保险待遇 医疗费用

工伤保险基金先行支付制度是指工伤事故发生后，因为用人单位未依法缴纳工伤保险费且不支付劳动者工伤保险待遇，或者因为第三人的原因造成工伤，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人，由工伤保险基金先行支付费用，事后向用人单位或者第三人追偿的制度。我国《社会保险法》规定了该制度，《社会保险基金先行支付暂行办法》（下文简称《暂行办法》）予以细化。

《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

由此看见，因第三人原因造成工伤和非第三人原因造成工伤，先行支付的条件和内容是不同的。在非第三人原因造成工伤时，如果用人单位依法缴纳了工伤保险费，那么自由工伤保险基金支付劳动者的工伤保险待遇，这是工伤保险基金应有之义；如果用人单位没有依法缴纳工伤保险费，那么用人单位应当支付劳动者的工伤保险待遇，此时，如果用人单位不支付，那么就由工伤保险基金先行支付。在因第三人造成工伤时，本应由第三人支付相应的医疗费用，如果第三人不支付或者第三人无法确定，那么此时由工伤保险基金先行支付，在此情况下，工伤保险基金先行支付的范围并非整个工伤保险待遇，而仅仅是医疗费用。

从《社会保险法》第四十一、四十二条文可以看出，法律在规定工伤保险基金先行支付时，按照工伤是否是第三人原因造成的，分为了两种情况。但是这两种情况的划分却有重叠的地方，比如在因为第三人原因造成劳动者工伤，而劳动者所在用人单位也没有依法缴纳工伤保险费，那么此时，工伤保险基金先行支付的费用是适用第四十二条的规定仅仅是医疗费用，还是适用第四十一条的规定全部的工伤保险待遇？从《暂行办法》第五条的表述，可以看出立法者给出的答案是适用第四十二条。

《暂行办法》第五条规定的是在第三人造成劳动者工伤时不支付医疗费或者无法确定第三人时，劳动者或者其近亲属向社会保险经办机构申请工伤保险基金先行支付时，社会保险经办机构应当审查劳动者获得基本医疗保险基金先行支付和其所在单位缴纳工伤保险费等情况，并按照不同情形分别处理。该条列举的情形中，包括了用人单位没有依法缴纳工伤保险费的情况。也就是说，即使是在用人单位没有依法缴纳工伤保险费用的情况下，如果是第三人原因造成的工伤，第三人不支付或者无法确定第三人的，最终如果需要工伤保险基金先行支付的话，工伤保险基金先行支付的范围只包括医疗费用。

我认为，这种规定对于劳动者的保护是不利的。用人单位没有依法缴纳工伤保险费，有过错在先，法律规定其应当支付劳动者的工伤保险待遇，此时如果用人单位不支付，则由工伤保险基金先行支付。虽然在此条文中，我们并没有看到法律对于用人单位的惩罚，但是用人单位不依法缴纳工伤保险费用，是恶意的行为，理应受到惩罚。所以，不能仅仅因为第三人的原因，就减轻用人单位的责任。显然，工伤保险待遇的范围要广于医疗费用，它包括工伤医疗期间待遇、工伤致残待遇、配置辅助器具待遇、因工死亡待遇等等 。相比较第三人的侵权，本应为保护而缴纳工伤保险费用的用人单位不缴纳工伤保险费对劳动者的权益损害更大，因为相比较而言，侵权人的行为只针对了特定的劳动者，而用人单位没有缴纳工伤保险费用却是对其所属全体劳动者的合法权益的一种损害。所以，我认为在第三人造成劳动者工伤时不支付医疗费或者无法确定第三人，同时用人单位也没有依法缴纳工伤保险费用时，应当优先适用《社会保险法》第四十一条的规定，由用人单位支付工伤保险待遇，如果用人单位不支付，而由工伤保险基金先行支付，这样才能最大限度的保护劳动者的合法权益。

当然，这样做似乎就免除了第三人的责任，其实不然。工伤保险基金先行支付制度，毕竟只是先行支付，社会保险经办机构事后是可以向用人单位或者第三人追偿的。不过，这是有一个问题，那就是如果社会保险经办机构依据《社会保险法》第四十一条的规定向用人单位追偿后，又向第三人追偿，显然得到的将大于其支出，这也是不合理的。所以，我觉得对于这种情况，法律应当另作规定，工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇由第三人和用人单位分担。第三人在自己的责任范围内承担费用，剩下的归用人单位承担。如果无法确定第三人责任，那么就都由用人单位承担。

另外，在用人单位依法缴纳了工伤保险费，同时又因为第三人侵权造成工伤的情况下，即出现工伤赔偿与第三人侵权损害赔偿的竞合问题。由于没有明确的法律规定，工伤保险基金补偿与民事侵权赔偿竞合问题一直以来在理论与事务中中论较大。 有学者指出，全国各地对第三人造成人身损害赔偿的做法不一，有的地区把第三人侵权产生的医疗费纳入基本医疗基金或工伤保险基金支付，相当于由全体参保人员承担了本应当由第三人承担的责任，损害了全体参保人员和用人单位的合法权益；有的地区劳动者享受工伤待遇和民事侵权损害双份赔偿，既不合理，也不符合我国《民法通则》有关不当得利规定的精神。 现行的立法也倾向于否定劳动者可以同时获得工伤赔偿和第三人侵权损害赔偿。因为根据《社会保险法》第四十二条、《暂行规定》第五条第一、二项、第十一条第一款的规定，在第三人原因造成工伤且第三人不支付医疗费或者不能确定第三人，劳动者所在用人单位已经缴纳了工伤保险费的，由工伤保险基金先行支付第三人应承担的医疗费用，劳动者已经从第三人处获得医疗费用的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分退还给工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人追偿。从这些法条的规定，我们可以看出，工伤保险基金是不赔付应当有第三人承担的医疗费用的，即劳动者在医疗费用这一项上，是不能同时得到工伤保险基金和第三人的赔偿。那么，至于法律没有规定的其他费用，比如侵权责任法中规定的护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、以及因误工减少的收入、残疾生活辅助具费和残疾赔偿金赔偿、丧葬费和死亡赔偿金与工伤保险待遇中所包含的除医疗费以外的工伤医疗期间待遇、工伤致残待遇、配置辅助器具待遇、因工死亡待遇等是不是可以兼得？我认为，法不禁止即自由，既然法律已经明确表示医疗费用不能兼得却没有规定其他费用不能兼得，劳动者就应当是可以同时获得补偿的。侵权中的残疾赔偿金、误工费、护理费等待遇和工伤赔偿中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、停工留薪期内单位派员护理等待遇仍可兼得。

对于《社会保险法》第四十二条、《暂行规定》第五条第一、二项、第十一条第一款以及其他先关规定可以这样理解：因为工伤保险基金的应有之义和固有作用就是支付劳动者工伤保险待遇，所以在劳动者所在用人单位依法缴纳了工伤保险费的情况下，工伤保险基金应当为劳动者支付工伤保险待遇。只是在第三人侵权的情况下，立法者要求追究第三人的责任，最终第三人所应支付的医疗费用将不再由工伤保险基金承担。而此时，如果第三人不支付或者不能确定第三人，那么就由工伤保险基金代为支付，以及时维护劳动者的合法权益，而后再向第三人追偿。所以，由此看以看出，因第三人原因造成工伤和非因第三人原因造成工伤，工伤保险基金先行支付的性质是不一样的。因为在非因第三人造成工伤时，工伤保险基金先行支付劳动者工伤保险待遇的费用的性质还是属于工伤保险基金，只是用人单位没有缴纳，而因第三人原因造成的工伤，工伤保险基金先行支付的费用性质则不再是工伤保险基金性质。据此，有学者认为工伤保险基金先行支付制度包括两种性质完全不同的制度，一种是垫付制度，一种是代位求偿制度。垫付制度之原理不在于保险，而在于社保（社会保障）；代位求偿制度之原理则是保险。因此，他把前一种称为垫付性先行支付，后一种称为保险性先行支付。 我认为这种称谓是合理的，正因为如此，我们在法学理论和司法实践中应当注重二者之间的不同，进而完善工伤保险基金先行支付制度，更好的维护劳动者的合法权益。

参考文献

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张传玺，男，汉族，1992年出生，生于江苏省徐州，现居山东枣庄。中南财经政法大学刑事司法学院警事科学系治安学专业，专业上既涉及公安领域，也与法律理论，具有学科交叉的特点。