柳栋亮

摘要 《纽约公约》第5条规定了拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，但是由于其条文规定较为简单，因此在理论和实践中不同国家和学者对该条文产生了不同的理解。这就导致了本应当成为拒绝承认与执行理由之一的已被撤销的仲裁裁决，反而在被执行地国得到承认与执行。传统的观念认为仲裁裁决的效力主要受到仲裁地国法律的限制，然而“非内国仲裁理论”的发展使得国际商事仲裁裁决的效力问题产生争议。实践中，个别国家对已被撤销的仲裁裁决予以承认与执行，这种做法在世界范围内引发激烈的争论。

关键字：《纽约公约》 已撤销仲裁 承认 执行

在当前的国际商事实践中，国际商事争议的双方当事人越来越多的选择仲裁作为解决争端的办法。特别是《纽约公约》在世界范围内的实施，对于国际商事争端的有效解决和仲裁裁决在各国的强制执行产生了巨大的积极作用。然而由于《纽约公约》只有短短的16个条文，并且条文的规定较为简单，因此在具体的实践中引发了诸多有争议的问题，已撤销仲裁裁决的承认与执行就是其中一个。

一、已撤销仲裁承认与执行的实践

1.“Chromalloy案”

Chromalloy案可以说是在国际商事仲裁领域影响甚大的一个经典案例。该案是美国Chromalloy公司与埃及国防部之间关于直升机零部件的购买、维修与服务的合同争端。双方在合同中约定了合同争议通过仲裁方式解决，后来由于美国Chromalloy公司没有使用合同所规定的机械部件，埃及政府单方面终止了该合同。Chromalloy公司表示反对，依照合同中的仲裁条款申请仲裁。双方当事人在合同中约定适用埃及法律仲裁，仲裁地在开罗。1994年8月24日，仲裁庭作出了有利于申请人Chromalloy公司的裁决；开罗上诉法院于1995年11月以仲裁庭应当适用埃及行政法而非埃及民法典为由撤销了该仲裁裁决；尽管如此，应Chromalloy公司的申请，美国哥伦比亚区联邦地区法院于1996年7月31日决定强制执行该仲裁裁决，美国法院认为，本案仲裁庭的裁决根据美国法为有效裁决，没有必要赋予开罗上诉法院的判决以既判力。与此同时，Chromalloy公司还向法国法院申请执行该裁决。法国巴黎上诉法院也认为，尽管该裁决已经被埃及法院撤销，裁决依然存在，它在法国的执行不违反国际公共政策，因此维持了巴黎大审法院的裁定，执行该仲裁裁决。

本案之所以在国际上引起强烈的反响就是因为美国和法国的法院都执行了被裁决地国法院撤销的仲裁裁决。当然美国法院与法国法院所依据的理由是不同的，但是这更反映出不同国家在对待已被撤销仲裁裁决这个问题上的不同理解。

2. “Chromalloy案”的述评

该案的反对者如学者Hamid Gharavi认为执行被撤销的裁决可能导致对相同当事人的同一事项的裁决作出的相互抵触的判决的同时存在，进而违背了国际仲裁程序试图所建立的统一性；也使人认为美国法院对外国仲裁裁决实行的“挑剔政策”（pick and choose policy）可能使他们成为替罪羊。在以往的司法判例中，美国的冲突法就承认了外国法院撤销仲裁裁决的判决的既判力。而且继该案之后，美国在对已撤销裁决的承认与执行上的立场已发生了转变。当然，对Chromalloy案持赞成态度的人也不在少数。例如“非内国仲裁理论”的鼓吹者波尔森就认为，他喜欢Green法官充满活力的陈述，即一项仲裁裁决在裁决地国被认定为无效这一事实本身并不重要，美国法律对于该特定结果授权法院可以根据《纽约公约》第7条而不考虑第5条规定，执行被埃及法院撤销的仲裁裁决。Cardozo 法官在 Loucks v. Standard Oil Co. of New York 案中也认为在对待公共政策问题上，“我们不要如此视野狭隘以至认为问题的处理与我们不同就是错误的”。纵然反对者是在《纽约公约》的框架下批评对已撤销仲裁裁决的承认与执行，赞成者最有力的武器的确是公约第5条与第7条的规定。

截止到目前为止，作为当代最重要的全球性的国际商事仲裁公约，《纽约公约》已经有149个缔约国，公约的权威性已经得到了全世界的认可。因此，国际商事仲裁应当以公约的相关规定为依据，已撤销仲裁裁决的承认与执行无疑应当在公约的框架下进行。但基于各国相异的法律传统，各国之间对公约具体条文适用的解释也难免相迥；且随着国际商事仲裁的持续发展，公约囿于制定时的现实背景与法学环境的限制也会显现，因此才出现了在Chromalloy案等案例中各国对公约第5条与第7条规定的不同解释，也使得对公约第5条与第7条的适用分析，具有十分重要的现实意义。

二、《纽约公约》的相关规定

1.公约第五条存在的问题

《纽约公约》英文版第5条第1款为“Recognition and enforcement of the award may be refused，……， only if that party ……”，其中用词“may”究竟是授权性的还是强制性的，这引起了争议。在Chromalloy案中，美国地方法院裁定执行被埃及法院撤销了的裁决时就认为，公约第5条第1款既然是使用“may”，而非“should”、“will”或“must”，这就赋予执行地国法院以自由裁量权，意味着执行地国法院拒绝承认与执行外国裁决的义务是选择性的。也就是说，公约的语言是“伸缩性的”（Permissive）。这就意味着公约第五条对于缔约国来说并不是强制性的，缔约国可以根据不同的情况自由裁量是否承认与执行外国裁决。

针对这一点，有学者从法律语境论的角度出发，认为“may”在表述正式语体特别是庄严语体中已经失掉了“可能”、“或许”的词汇意义，并且认为“may”在《元照英美法词典》、《牛津现代法律用语词典》等里面有时也有“must”或“shall”的意思。起初或许是词汇的误用，后来法院经常将“may”解释为“must”或“shall”，便约定俗成。也有学者从整体解释的角度出发，将“may”与后文的“only”结合起来，认为此处的“may”是与后面的“only”并用的，因而是具有强制语气的。曾经参加《纽约公约》起草的著名的荷兰国际仲裁专家桑德斯（Pieter Sanders）在其著作《仲裁实践60年》中，在回忆其当时参加起草公约的情形时指出，公约采用的案文是由荷兰代表团提出的，立法者在公约案文第5条第（1）款所使用的“may”，事实上是指“sha1l”，对于执行地国法院可以拒绝执行外国仲裁裁决的理由中，并没有给当地法院的法官留下任何自由裁量权。这一点可以从公约的法文文本得到证实，法文文本中所使用的文字为“必须”（seront refuses），只是由于当时在确定英文的最后文本时的疏忽，才造成今天人们对“may ”和“shall”之间的争议。在由此而产生的争议中，桑德斯教授坚决反对可以根据公约第5条第（1）款文字中的“may”的理由而承认与执行被撤销了的仲裁裁决的观点。

笔者认为，上述前两种将“may”解释为含有强制意味的方法都太过牵强。且不说法律语境论的方法用在此处是否合适，单从解释学的角度来看，对于法律条文的解释，首先应当采用文理解释的方法，那么此处就不能否认“may”含有“可能”的意思。至于桑德斯教授所举法文文本的证据，虽然从字面含义上看起来无懈可击，但是法国恰恰是承认与执行已撤销仲裁裁决的先行者。无论如何，试图从文字本身含义上解释的方法都有其不足之处，因此我们无法简单的从公约条文的字面理解上否定公约第五条使缔约国保留了承认与执行已被撤销的外国仲裁裁决的权利。

2.结合第7条进行述评

通常人们在谈到公约第五条的时候，往往与第七条结合起来。公约第七条第一款规定：“本公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不得剥夺有关当事人在请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式或范围内，可能具有的援用该仲裁裁决的任何权利。”这一条被学者称之为“更优惠权利条款”（The More Favorable Right Provision），因为根据这一条当事人可以不依据《纽约公约》申请强制执行仲裁裁决，而拥有选择适用被申请承认与执行地国的内国法或该国参与的双边或多边条约 的权利，只要当事人认为依据后者比依据《纽约公约》执行裁决的机制更为有利或有效。

倘若说公约第5条第1款第（e）项赋予缔约国在承认与执行裁决上以自由裁量权，那么第7条强制性的措辞“shall”则进一步蕴涵着在内国法存在比公约更有利的规定时，无须按照公约规定来执行裁决的意味。第7条明确规定公约“不得”（shall not）影响缔约国签订的其他关于承认与执行仲裁裁决的双边或多边协定的效力，且“不得”（shall not）剥夺任何一方当事人在依据被请求承认与执行国法律援用该裁决的权利。这显然渗透着强制性的立法意图。如果第7条的规定是强制性的，那么第5条的“may”规定则必须是授权性的，因为从逻辑上看，若第5条的规定是强制性的，也即必须拒绝承认与执行已撤销的仲裁裁决，则使第7条的规定失去其作为一个独立条款的价值意义。而且公约第1条规定承认与执行裁决适用本公约、第2条规定承认书面仲裁协议、第3条规定承认裁决的拘束力等多处使用了强制性的措辞“shall”，却在第5条规定不予承认与执行裁决时使用 “may”，这其中至少是在表达着应当区别对待的意思。

综上我们可以认为，《纽约公约》并没有限制执行国法院的自由裁量权，也就是说，执行国法院可以根据情况，选择是否承认与执行已被撤销的外国仲裁裁决。实践中也有国家据此做出了承认与执行，比如法国和美国，但是这样的国家毕竟还是少数，据称美国距今为止也只有“Chromalloy案”一个案例承认与执行了已被撤销的外国仲裁裁决。如果说《纽约公约》只是赋予了执行国法院自由裁量的权利，那么执行国法院做出是否裁决的依据又应该是什么呢？

三、承认和执行已撤销仲裁裁决的理由

1.“非内国仲裁理论”

非内国仲裁又称为非内国化仲裁或非地方化仲裁（delocalized arbitration），是从20世纪50年代以来在实践中逐渐发展兴起的一项新理论，其代表人物是波尔森（Jan Paulson）。该理论认为，国际商事仲裁程序可以不受仲裁地国的法律的限制，仲裁裁决的法律效力也不必由仲裁地国的法律赋予。国际商事仲裁裁决在申请强制执行之前，不受任何国家法院的监督。任何国家的法院均不能行使撤销此项仲裁裁决的权力。对国际商事仲裁裁决的惟一的补救办法是：或者承认此项裁决的法律效力并予以强制执行，或者不承认该裁决的法律效力并拒绝执行。应当说该理论的产生和发展是顺应了现代国际仲裁发展的需要，因为就目前各国的国内立法而言，其仲裁法大多是针对本国国内的仲裁程序而制定的，并不能满足现代国际仲裁的需求。而且当事人选择仲裁地点往往具有中立性和偶然性，当事人对某一仲裁地点的选择并不当然意味着当事人想要适用当地的程序法。该学说逐渐被一些国家或国际组织所接受，例如1987年瑞士《联邦国际私法法典》第20章“国际仲裁”中就体现了非内国仲裁的倾向，法国1981年《民事诉讼法典》对国际仲裁的非内国化亦持肯定立场。1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》则完全践行了非内国仲裁理论，不仅明确肯定了基于公约设立的“解决投资争端中心”采用“非内国仲裁”的地位，由此作出的“非内国仲裁”裁决也被赋予可执行的效力。可以说，非内国仲裁理论的存在是有其合理性。

按照非内国仲裁理论的理解，国际商事仲裁裁决本来就没有国籍，它是“浮动”的，到处漂泊的，哪个法院执行了它，该法院即赋予了该裁决以当地法律上的效力。执行地法院有权根据自己的法律对其有效性作出认定，该裁决与裁决地法院的法律秩序无关，它是执行地法律秩序的组成部分。这意味着，该理论在本质上否认裁决地国法院依据本国法撤销仲裁裁决的效力，国际商事仲裁裁决的效力如何要根据执行地国的法律去判断，这就为执行地国法院承认与执行已被撤销仲裁裁决提供了理论依据。

但是非内国仲裁理论有一个致命的缺陷，如果在某国做出的国际仲裁并不受该国法律的制约，那么该仲裁裁决的法律效力究竟是从何而来的呢？一些非内国仲裁理论的支持者认为其效力来源于当事人的意思自治，非内国仲裁理论的本意也是为了最大限度的尊重当事人的意思自治，保持仲裁裁决的完整性和终局性。但是这样的观点在逻辑上是站不住脚的，特别是涉及到裁决的承认与执行，必须要有国家公权力的介入。实践中，也并没有哪个国家完全放弃对在本国进行的国际仲裁裁决的司法监督权。完全的私法自治只能是镜中花、水中月，从这一点上来说，非内国仲裁理论太过于理想化而有些不切实际了。

2.属地主义原则

在一国主权范围内做出的法律行为，理应受到该国法律的管辖，这是法学理论上的一个不容置疑的基本观点。但是仲裁行为是当事人合意选择的，其目的就在于排除一国法律的管辖，从而最大限度的体现当事人的意思自治，这也是当事人追求的效果。那么在这种情况下，该仲裁程序是否应当遵从仲裁地国的程序法就存在着疑问。

传统的观点认为，一国法院对于在其本国领土范围内进行的国际商事仲裁拥有监督的权力，因此对于在本国领域内做出的仲裁裁决有依据本国法律撤销的权力。这种观点来源于国际法上属地主义的原则。实践中，各国法院作出的撤销或执行国际仲裁裁决的裁定，也都是依据各自本国的法律，即使涉及国际公约，对公约中相关条款的解释也是由各国法院按照本国法律的理解作出的。以上述Chromalloy案中对《纽约公约》的适用为例，法国和美国对公约第5条第（1）款（e）项避而不谈，或者将其适用解释为选择性的义务而不是必须履行的义务。实质上，这些法院之所以认为那些在外国作出的裁决被裁决地国撤销后在他们各自的国家仍为有效，并非承认国际仲裁裁决的天然的有效性，而是以其各自的国内法对这些被撤销的裁决的效力作出判断的。

3.双重标准学说

可以说，非内国仲裁理论是最大限度上追求当事人的意思自治，而属地原则则正好与之相对应，强调的是国家主权和法律的地域性。笔者认为，不论是意思自治也好，属地原则也好都有其合理的所在，对于该问题我们不应当一概而论，我们应当在当事人意思自治原则与国家的司法主权之间，寻求一种正义的首要原则并且最大限度的达到平衡。传统的完全拒绝承认与执行已被撤销仲裁裁决的观点有失偏颇，亦不适应现代国际仲裁的发展。另外，不可否认有可能存在仲裁地国基于本国利益的考虑撤销一项本来合理公正的仲裁裁决的情形。基于此，我们有必要在一定限度内承认与执行外国已被撤销的仲裁裁决，一个较为合理的办法就是部分学者提出的双重标准学说。

这种学说认为，对于裁决地法院撤销的裁决，应当区别被撤销的理由，如果在被撤销的理由中，没有法院地法规定的理由，例如甲国法院依据其法律，以仲裁员武断为由，撤销了在其境内作出的国际商事仲裁裁决，该裁决到乙国执行时，乙国法律上没有规定法院可以以仲裁员武断为由撤销该裁决，法院依据法院地法，即可承认与执行该被甲国撤销的裁决。其中最具代表性的是Jan Paulsson 教授提出的“国际标准撤销”说。Jan Paulsson 教授认为，“应执行所有裁决，除了以‘国际标准即《纽约公约》第5条前四项的规定为由撤销的裁决”，以此外的其他理由，包括公约第5条第1款第（e）项的理由均属“地方标准撤销”（Local Standard Annulment，简称LSA），仅具有“地方效力”，执行地国法院可以执行依此标准撤销的裁决。如瑞士撤销Hilmarton案裁决的理由“仲裁员武断”，埃及法院撤销Chromalloy案裁决的理由“仲裁庭适用法律不当”均属地方标准，因而法国法院与美国法院可以执行已撤销的裁决。

1961年《欧洲国际商事仲裁公约》是这种学说在立法上的实践之一。按照该公约第9条第2款的规定，如果本公约缔约国同时也是《纽约公约》缔约国的话，则《纽约公约》第5条第1款（e）项中规定的关于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的最后一项理由：“裁决对各方当事人尚无拘束力，或业已经裁决地国或裁决所依据的法律之国家主管机关撤销或停止执行”，只有在符合本公约第1款规定的上述四项理由的情况下，方可构成其他缔约国拒绝执行的理由，而不是笼统地一概而论，只要裁决被裁决地法院撤销，就构成拒绝执行的理由。该条区分根据什么理由撤销，如果撤销的理由与本公约规定的上述理由相符，则构成拒绝承认与执行的理由，否则，执行地国法院就可无视该已经被裁决地国撤销的裁决，仍然可承认与执行该裁决。

应当说双重标准的学说在一定程度上反映了商事仲裁的国际化进程，各国对于仲裁进行司法监督的标准随着世界经济一体化程度的加深而不断趋于协调和统一。特别是在承认与执行外国仲裁裁决的标准上，传统的属地原则将随之弱化，属地原则的非属地化将会是未来发展的趋势。近些年来，随着电子商务发展，网络争端解决机制必将掀起商事争端解决机制的变革。与传统的仲裁相比，网络争端解决机制突破了国家之间的地理界限，实践中在线仲裁已经初现端倪。由于在线仲裁的所有程序都是存在于虚拟的网络空间中，因而不存在仲裁地等概念，亦无法确定仲裁裁决的国籍，也就难以适用《纽约公约》的规定。对此有学者提出“仲裁本座”论，试图将在线仲裁纳入《纽约公约》的国际法律框架之下。但是有鉴于在线仲裁的电子信息技术的复杂性，因此这种理论在实际中有可能会面临着操作困难的窘境。与传统仲裁相比，在线仲裁于虚拟网络空间中进行，首次实现了向仲裁非内国化的技术性飞跃，此种更为现代化与国际化的仲裁方式代表着后现代仲裁的发展模式，因而不应当对其持怀疑及严格限制的立场。在线仲裁的产生，毋庸置疑将使地域原则的非地域化进程向前推进一大步。

四、结语

总之，在国际商事仲裁实践中，无论是撤销国际仲裁裁决，还是对该裁决的承认与执行，归根结底取决于各国对此所实施的法律和政策。实践中，由于各国所实施的政策或法律不同，或者即使所实施的法律完全相同但由于法院在执法过程中对法律所作出的解释的不同而往往得出截然不同的结论。对于其他国家的做法，我们也可以在适当的情况下借鉴：即当仲裁地国撤销国际商事仲裁裁决的理由在我国仲裁法上并不存在时，为了保护我国当事人的合法权益，我们也可以考虑承认与执行被外国法院撤销了的裁决。随着目前经济全球化的发展，各国法律也在一定程度上逐步趋同，特别是科学技术的进步，更导致国际商事仲裁在世界范围内被认可。在这个过程中，国际商事仲裁的双方当事人更希望减少地域因素对裁决结果的影响，希望国家司法权力有限度的介入，从而在维护当事人的合法权利和维护国家司法主权之间达到平衡。因此，随着社会的继续发展，已撤销仲裁的承认与执行值得各国理论界与实务界给予关注和研究。

参考文献

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