孙俊驹

债务人的不适当履行造成了债权人履行利益以外之固有利益损害，债务人的不适当履行不仅构成违约，受合同法调整而对债权人的固有利益损害的构成侵权，属侵权法调整，从而导致违约责任与侵权责任的竞合。

这种既违反侵权法又违反合同法，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件时就导致了违约责任和侵权责任的竞合。

关于责任竞合，学界一般分为三种学说，即：法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。

法条竞合说源自刑法等，指对于同一法律事实，同时符合数个法律规范的构成要件，这些规范之间具有位价关系，成为特别关系，成为补充关系，成为吸收关系，而只能适用其中一种规范。该说认为违约行为和侵权行为都是侵犯他人合法权益的行为时，就把违约行为，侵权行为的特殊形态，相应地按特别法优于一般法的规则处理，当事人只能行使合同请求权，加害人只付违约责任。

请求权自由竞合说：该说认为，基于侵权行为及债务不履行所产生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任赔偿范围、抵销、时效等方面均不同，应该允许债权人择一行使。

请求权自由竞合说在法律适用上简单明了，以民法权利体系为基础，很好的保护了债权人的利益，并且符合目前的法律体系，但该说也有明显缺点：㈠该说认为两个请求权绝对独立，其内容各依其所据以成立的规范判断，互不相干涉，将使法律特别减轻债务人注意义务及特别时效期间之规定成为具文。㈡该说认为履行前各个请求权相互独立，允许债权让于一个请求权，自己的保留一个，特殊上只负一种给付义务的债务人要面对几个不同的债权人，这对债务人显然是不公平的。㈢该说一方面承认权利人享有独立的请求权，而又承认权利人仅能受一次给付，从理论上也是不合理的。

请求权相互影响说：该说认为两个绝对独立请求权可以相互作用，合同法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然，该学说也是德国法院判例及其学者的通说，其核心思想是在于克服承认两个独立请求权相互作用所发生的不协调或者矛盾。认为在一种行为符合两种责任构成要件时，应成上两项独立的请求权，这对债权人利益的保护是十分有利的，但该说缺点也十分明显，它在承认两个请求权独立的同时，又认为两个请求权可以相互作用，强调了相互作用，从逻辑上有悖两个独立请求权独立的观点。且该说跟自由竞说一样，不利于保护债务人的权益。

请求权竞合说的诞生获得了大部分学者的赞同，但其也有明显的缺陷。第一：该理论认为责任竞合情况下产生一个请求权，而请求权的基础关系有两项，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利。此观点与竞合的内涵相矛盾，观点只能产生一个请求权，自然谈不上请求权的重合问题。第二：该说认为债权人仅享有一项请求权，这并不利于对债权人的保护，因为若债权人仅享有一项请求权，而请求权在行使过程中遇到障碍，则债权人就不能再行使另一项请求权。

从以上所述的三种理论来看，上述理论均有其合理之处，在不同程度上揭示了责任竞合的性质，但都存在一定缺陷。

在1999年，《中华人民共和国合同法》颁布前遇到违约和侵权责任竞合问题是一般按违约处理的，但在涉及交通事故、医疗事故和产品责任的情形时，又按侵权行为来处理，缺乏统一性。在1999年颁布的《合同法》之122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在这条规定中，受害人可以选择追究违约责任和侵权责任，系采取了请求权责任竞合说。

我国法律对民事责任竞合态度的根本转折点是于1999年10月1日开始施行的《合同法》，该法第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

该条规定，明确承认违约责任和侵权责任可以竞合。一般认为，该条规定允许请求权竞合，赋予债权人自由选择权，有利于维护债权人权益的保护，根据该理论，债权人在行使请求权时，只能选择其一，不可获得双重赔偿。符合了私法上禁止受害人通过赔偿获利的理念是一致的。但在司法实践中，某些加害给付情形的适用结果并没有达到公平的目的。如因交付的产品有缺陷，既造成了产品本质的利益损失，又造成债权人人身或者其他财产利益的损失，要么选择违约责任而请求赔偿缺陷产品利益损害。但这两种损失不能同时得到赔偿。对此，王利明教授认为，如果债务人交付的产品本身的本身价值不大，因该产品具有瑕疵所致的损害也不大，侵权损害赔偿范围中不包括对缺陷产品本身的损害的赔偿似乎是合理的，但如果交付的产品本身价值较大，因该项产品成本具有缺陷而造成债权人较大的损害，如果在确定侵权的赔偿范围时不赔偿产品本身的损害，而采取合同责任又难以造成债权人较大的损害，如果在确定侵权的赔偿范围时不赔偿缺陷产品本身的损害赔偿范围中不包括对缺陷产品本身的损害，而采取合同责任又难以补偿受害人所遭受的人身伤害和精神伤害，这样一来受害人所受的损害不能得到完全的、充分的补偿。所以责任竞合理论并不能完全解决加害给付问题，也并不能实现法律的公正公平的价值目标。

笔者认为我国对民事责任竞合态度应该借鉴德国在这个问题上的做法。依德国判例与学说，在债务人的行为构成积极侵害债权时，债权人可以获得以下救济：⑴对固有利益的损害赔偿请求权。该权利的行使不影响债权人的履行请求权，债权人在行使该权利后，仍可请求债务人履行债务。⑵履行利益的损害赔偿请求权和解除权。当固有利益损害赔偿请求权与履行请求权不足以充分实现和固有利益损害的情形下，应赋予债权人履行利益的损害赔偿请求权或解除契约的权利，以结束全部契约。据此，在加害给付造成的债权人履行利益不能充分实现固有利益损害的情形下，应赋予债权人固有利益的损害赔偿请求权，债权人得同时对履行利益不能充分实现享有违约责任的救济权，即如果交付有瑕疵的，债权人有修补、更换、继续履行的权利；如果交付的标的物被损害的，债权人可以请求损害赔偿；如果给付瑕疵造成根本违约时，债权人还可以享有解除合同的权利；如果加害给付造成可得利益损失的，债权人还可就此享有损害赔偿请求权。

1、 孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版。

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3、 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三卷，中国政法大学出版社1998年版。

4、 德：卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓桦等译，法律出版社2004年版。

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8、 刘孔中：《积极侵害债权之研究——总论部分》（下），载《法学丛刊》第121期。

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