王亚明

（江苏省南京市建邺区人民法院，南京 210004）

财产保全申请错误认定初探

王亚明

（江苏省南京市建邺区人民法院，南京 210004）

申请财产保全错误有多种情形，司法实践中，比较集中的财产保全赔偿纠纷包括三类：一类是申请保全人在原审案件中败诉导致被保全人起诉要求赔偿；第二类是申请保全人在原审案件中部分请求未被法院支持导致被保全人起诉要求赔偿损失；第三类是申请保全人在保全后撤诉或不到庭应诉而视为撤诉，导致被保全人起诉要求赔偿损失。但是保全错误是否赔偿损失应具体分析，应当根据保全申请人的过错程度、权利行使是否符合比例、秩序与效率平衡理论来判断财产保全是否错误，是否应当赔偿被保全人的损失。

财产保全；错误；判断；认定

财产保全是为了保证日后判决的顺利执行，在诉讼开始前或开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产依法采取强制措施的总称。大陆法系的保全制度起源于罗马法统治者在法律诉讼时期所规定的扣押之诉。英美法系的财产保全起源自最早在伦敦中心商业区使用的“对外查封法”，即如果不能在法院辖区内找到被告，诉状一经发出，原告就能立即扣押被告在法院管辖权范围内的任何财产。①江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第441页。财产保全制度是一把双仞剑，在给予申请人权益保障的同时，也可能造成被申请人权益的损害，由于财产保全，不管是诉前保全还是诉中保全，法院都只对申请进行形式审查，因此保全错误的情形不仅在理论上存在发生的可能性，在实践中也不鲜见。虽然我国《民诉法》第105条规定了申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。实践中，如何判断财产保全是否错误缺乏统一的标准，认识上存在分歧，探讨对财产保全错误判断的标准，很有必要。

一、保全错误的类型化分析

有的学者认为，申请保全错误有五种类型：一是申请人不具有保全请求权而申请保全；二是不存在保全的必要性；三是采取保全措施的对象错误；四是采取保全措施的财产价值远高于其请求；五是所申请采取的保全措施发生错误。②李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第219～221页。有的学者指出，财产保全错误的类型包括但不限于以下五种：③刘飞：《论申请财产保全错误的损害赔偿》，2011年华东政法大学硕士学位论文，第2～3页。即没有申请财产保全的必要性；申请财产保全的价值范围过大；申请财产保全的对象错误；法院驳回申请人起诉或申请人败诉；申请人保全后未起诉或撤诉。为了更准确地整理申请财产保全错误的类型，笔者通过中国审判法律应用支持系统及北大法律信息网对其中的诉讼保全赔偿案例进行了检索，共计22件，现列表1如下。

表1 财产保全申请错误赔偿案件统计表

从表1的统计来看，财产保全损害赔偿案件在司法实践中已经存在，统计的案例集中发生在我国东、中部地区。司法实践中，比较集中的财产保全赔偿纠纷包括三类：一类是申请保全人在原审案件中败诉导致被保全人起诉要求赔偿；第二类是申请保全人在原审案件中部分请求未被法院支持导致被保全人起诉要求赔偿损失；第三类是申请保全人在保全后撤诉或不到庭应诉而视为撤诉，导致被保全人起诉要求赔偿损失。①司法实践中也有因被保全的财产为第三人所有，第三人起诉要求赔偿损失的情形，但这种情形保全错误比较明显，司法认定也没有争议，故不在本文讨论之列。本文讨论的主要是从表格统计出的三类案件。在统计案件中，有10件因申请保全人原审败诉导致法院认定财产保全申请错误，应赔偿损失，此类案件占总数的45.4%。此类案件只有2件法院没有判决赔偿，主要是上海法院的判决，如（2012）沪一中民一终字第2192号，二审不认定保全错误，认为不能以诉讼结果为依据，从而判决不赔偿。对于申请保全人在保全后未和解撤诉的，司法界认定比较一致，属于恶意诉讼。在申请保全人起诉并保全后，不参加诉讼，不仅浪费了司法资源，也破坏了社会秩序，是一种滥用权利的行为，对此应认定为保全申请错误，且应当赔偿损失。

对于在司法实践中，诉讼保全赔偿争议较大的为申请保全人部分诉讼请求得到支持，其保全超过支持的数额应否赔偿被保全人损失？一种观点认为，不能简单地以案件的诉讼结果作为判定申请财产保全错误与否的依据。因为在民事纠纷中，当事人从利益最大化角度考虑提出诉求及保全措施，属于当事人正常的心态和行为，诉求与结果存在差距属于常态，当事人无法预见，诉讼保全带来的损失系合理的诉讼风险及诉讼成本。另一种观点认为，当事人应当谨慎行使自己的诉讼权利，申请人进行诉讼保全，对于可分物，超过其得到法院支持的请求部分，为申请错误，应当依法进行赔偿。对于不可分物，被申请人不提出异议或进行保全置换的，即使申请人的请求部分得到支持，被申请人也无权要求申请人赔偿，不存在保全错误。

从以上22个案件的梳理来看，有两个比较大的争议问题：一是申请诉讼保全错误如何判断？二是法院的认定尺度如何统一？

二、财产保全错误判断的理论依据

（一）过错理论

财产保全错误赔偿的请求权基础是侵权损害赔偿。而过错要件是实现私法中过失责任原则的工具。有过错才有责任，这样的责任限制不仅有力地保障了行为自由，利于行为人实现自我控制。②叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期，第40页。在侵权责任中，过错对侵权责任构成起到最终的决定作用。恰如耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧气那样浅显明白。”③转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社2005年版，第125页。从各国规定来看，主要根据过错原则规定了保全的侵权赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”④《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第330页。德国对此有更加具体的规定。如德国《民事诉讼法》第945条对保全错误的损害赔偿作出规定：假扣押或假处分的命令经判明自始为不合法时，或者依据第926条第2款或者第942条第3款发出的命令被撤销时，侵权发出命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而受到的损害，或因免除执行或撤销处分而提供担保而发生的损害，负赔偿之责。⑤《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀拭译，法律出版社1984年版，第316页。

澳门特别行政区《民事诉讼法》也作出了相关规定，该法第335条之一规定：如有关保全措施被认为不合理，或因可归责于申请人之事实而生效，且申请人行事时缺乏一般应有之谨慎，则其须对申请所针对之人所造成之损害负责。⑥《大法典汇编之民事诉讼法典》（中文版），澳门特别行政区立法会2003年出版，第119页。我国台湾地区《民事诉讼法》第531条也规定：假扣押裁定因自始不当而撤销，债权人应当赔偿债务人因假扣押或提供担保所受之损害，不论其有无故意或过失。①陈河：《论财产保全错误的损害赔偿问题》，《湖北警官学院学报》2012年第1期，第130～131页。

从我国对财产保全的规定来看，我国对财产保全设定了限制，即申请财产保全的条件是案件必须具有给付内容，必须因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行。而且法院可以责令当事人提供担保。不仅在立法上规定了财产保全的条件，在司法解释中，最高法院也提出了从严要求。如1993年5月6日最高人民法院在关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知（法发[1993]8号）指出，采取财产保全措施要慎重，不是必须的不要轻易使用。上述规定，都为适用过错原则认定财产保全错误赔偿奠定了基础。从世界各国对财产保全的规定来看，普遍采取了宽松立场，即不必要求申请保全人一定会胜诉，各国对财产保全申请审查也仅仅是形式审查，而不要求对席审查即开庭审判。所以由此可以得出结论，各国法律在赋予保全申请人财产保全权利的同时，也贯彻了责任自负原则，申请人保全错误的，自己承担赔偿责任，所以审慎行使保全的义务成为普遍的要求。②李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第114～125页。

在财产保全过错认定上，行为人的主观过错只有表现为外在行为才具有可归责性，另外行为人的外在行为也必然在一定程度上反映其主观状态。③江平、费安玲：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年版，第249页。所以在保全错误的过错判断上必然有主观说和客观说两种。客观说认为，可以根据申请人行为的违法性来推定过错的存在。④王晖：《浅论财产保全申请错误》，《法制与经济》2009年7月下旬刊，第74页。主观说认为，要求申请人对其保全错误承担责任，必须根据其主观上是否存在过错而决定。⑤陈广华：《财产保全中被申请人利益的保护——以申请财产保全错误为契机》，《求索》2005年第5期，第90页。笔者认为，主客观相结合判断申请保全人是否有过错，是司法实践中一贯的立场。但是在司法实践中，往往将当事人是否败诉作为判断过错的标准，败诉就承担全部责任，胜诉或部分胜诉有可能不承担赔偿责任。在申请人败诉的情况下，其对自己诉讼请求的财产保全缺乏相应的合理性判断，同时也未谨慎细致地对待他人的权利，履行不损害他人的法定义务，因此该财产保全给他人造成损失的，一般应认为申请错误。也有人对此提出反对意见，笔者对此反对意见的合理性予以认可，但是应当认识到，对于过错的判断，没有那么复杂，对于完全败诉及保全后无正当理由撤诉的，直接可以依据过错理论加以认定。对于难以判断裁判结果的，区分保全错误过错大小的问题，需要借助权利行使的比例原则来加以确定。

（二）权利行使的比例原则

对个人自由权利的侵犯必须具有目的正当、行为适当且符合必要性与均衡性，这种产生于德国法律秩序的观念一直以来为人们所确信。⑥刘权译：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，《比较法研究》2014年第1期，第183页。比例原则不仅是公法上的原则，也是私法及司法都应遵循的原则，尤其是对司法裁量权的限制原则。一般来说，比例原则由妥当性原则、必要性原则和均衡原则三个子原则构成。妥当性原则指法律或公权力措施的采取必须能实现目的或至少有助于目的的达成，并且手段正确。必要性原则还被称为最少侵害原则，指法律或公权力措施选择的手段不能逾越实现目的的必要限度。换言之，当存在多种手段或措施可以实现目的时，应当选择对相对人权利侵害最小的措施。均衡原则又称狭义比例原则，指公权力措施的采取虽然是达成目的必需的手段，但是不得与其所得比例不符。比例原则强调不能因公权力措施的采取使相对人承受过多的不利益。⑦陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第368～369页。比例原则允许适用法律的争端在有合理理由及论据的基础上被解决。这使得对以相反方式变得合理与公正的利益及想法、价值与事实的比较与评估成为可能。比例原则占据核心角色的正当理由文化不仅保留了权利非明确的、基于标准的方面，还保留了裁决性权利的理性与客观方面。并非任何超过诉讼请求的保全就属于保全错误，在被申请人无其他财产可供保全，而可供保全财产的价值较大又不能分割或者分割会对其功能或价值造成较大损害时，超额保全整个财产是应被允许的。

财产保全作为一种权利，其行使当然要遵循比例原则。从世界范围来看，民事财产保全的主要目的体现在两个方面：一是为保全将来的强制执行，防止被告隐匿、转移、出卖或毁损财产，使判决在将来不能执行或难以执行；二是避免现在或将来发生难以弥补的损害。①李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第70页。财产保全是否符合比例原则，可从三个方面进行判断：一是关于财产保全的法律规定是否明确，以确立对财产权利的限制条件，这是判断权利行使的依据；二是财产保全的手段是否以理性的方式有助于立法目标的实现；三是对财产保全的权利行使不能超过所要达到的目的，必须是必要的。比例原则对申请财产保全错误的判断，可以通过两种方式来权衡。一种是成本—收益分析法；②刘权译：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，《比较法研究》2014年第1期，第196页。一种是优先关系权衡法或者权衡定律。③钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，《环球法律评论》2011年第4期，第49～53页。根据成本—收益分析法，笔者划出如下表格，来分析申请保全方的责任及过错大小，以此来说明权利行使是否符合比例原则。

表2 财产保全错误判断分析表

另外，根据比例原则的衡量定律，确定申请保全方与被申请人的优先关系在于如何保护申请保全的权利，申请保全方权利越大，支撑其权利正确及合法的依据必须越充分。在申请人诉请50%得到支持的情况下，其保全的依据就比较充分、可靠；在申请人诉请低于50%甚至完全被驳回的情况下，就没有足够的法律依据及事实依据来支撑其权利，则申请保全方应可被判断为保全错误，从而应赔偿被保全人相应损失。

（三）效率与秩序的平衡定律

效率有特定的含义，④公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第98页。一个有效率的社会，能够以同样的投入创造出更多的财富和价值。秩序是指在自然界和社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。⑤[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社，1987年版，第207页。秩序是法律的价值基础，但法律的价值不能局限于秩序。民事诉讼法作为一种程序法，其宗旨在于以最小的程序耗费，迅速地解决纠纷，通过设置财产保全制度，减少纠纷解决成本，提高效益，维护法律秩序。纠纷财产保全的实质是用牺牲效率的方法来维护市场经济的秩序。必须兼顾秩序又不过分地牺牲效率与公正。司法公正的实现不得不考虑诉讼效率的制约作用，而提高诉讼效率的难点则是如何在保证公正优先的情况下设定前提性限制，在公正的背景下探索提高诉讼效率是一项不能动摇的原则。⑥马贵翔：《公正与效率调和的两条路径》，《中国法学》2003年第1期，第7页。

三、财产保全申请错误的认定

财产保全赔偿的错误认定，实际上是如何为诉讼保全确立正确行使的边界，由于财产保全是诉讼权利的一种，是从申请人的诉权派生出来的，在实际行使时，法院已经不认真考虑被告是否可能会转移财产，财产保全的合理性在于申请人（原告）不会败诉。只有诉讼请求有合法性支撑，财产保全权利的行使才有正当性，否则皮之不存，毛将焉附！在财产保全权利与公民或集体自由支配财产权发生冲突时，根据权利位阶原则，法官在对冲突的权利进行衡量时，要考量权利位阶的高低，位阶高的权利通常会被认为价值更高，应优先得到保障，如基本权利与普通权利发生冲突，则应优先保障基本权利。所以，在财产保全与公民或集体财产自由发生权利冲突时，公民或集体的财产自由作为宪法上的权利应优先得到保障，财产保全理由不充分时，应对公民或集体丧失财产自由带来的损害进行赔偿。①梁迎修：《权利冲突的司法化解》，《法学研究》2014年第2期。

不仅要考虑申请保全方的诉请被支持情况，还要考虑保全方保全方式及内容是否适当，并符合权利行使的比例原则。笔者赞成在认定保全错误行为的过错判断上参照因果关系的比例原则。②王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第191页。简单来说，就是没有此行为的存在，不必然发生此种损害后果，由于该行为的存在，足以发生此种损害后果的成立因果关系；无该行为的存在，必然不发生某种损害后果，即使该行为存在通常也不会发生某种损害后果的不成立因果关系。对此叶金强教授有精辟的论断：“原因力越大，责任应越大；行为社会有用性越高，责任应越小；可预见程度越高，责任越大；被侵害时利益越重大，责任越大；过错程度越高，责任越大。”③叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期，第44页。

为了更直观地判断财产保全是否错误，主要根据双方之间的法律关系是否复杂，能否直观地判断出双方的权利义务及利益分配的多少。由于案情不同，对法律关系判断的复杂及难度不同，在判断财产保全赔偿是否错误时，可以分为三个层次：

一是主观层次判断（根据过错判断），即一方全部败诉或胜诉，因为此类案件可简单判断或通过咨询不难发现，错误认定从主观上即可推定，属于恶意保全。

二是客观层次判断，即保全方与被申请人存在案件认识分歧，但可以通过法律推导出结论，属于法律关系有些复杂、案件有些疑难，但能够分清是非，可以按照比例原则确定过错大小及赔偿比例的高低。在申请保全方请求被裁判支持大于或等于驳回部分的情况下，可以认定申请保全方不存在过错，其行使诉讼权利手段因符合比例原则而不应苛责。对于申请保全方诉讼请求大部分被驳回的情况下，应根据表2列举的第三种情形判断是否应认定错误及赔偿。

三是实质公正判断。难以分清是非的案件，如新类型案件中的证券赔偿、公司清算纠纷。此类案件由于存在举证难、胜诉难的问题，对财产保全赔偿错误的认定应提高要求和标准，对于专家都难以明确责任大小及处理结果的，申请保全方应考虑保全的后果，司法不能因此放纵当事人滥用保全措施，以体现权利义务相一致原则，在诉讼请求支持率低的情况下，应认定保全申请错误并根据请求被法院支持的多少确定赔偿责任，确立秩序优先于效率的保护原则。

当然，保全错误不认定及不赔偿的例外也有特殊情形，那就是法律关系或者法律规定在诉讼期间发生了巨大变化，导致原适用法律有变，在这种情况下，才有可能不认定保全错误及赔偿。在司法实践中，还存在对保全错误责任成立的因果关系与保全错误责任范围因果关系不分的现象。很多判例中，为了判决申请人不赔偿，而主观臆断地认为申请人无过错或被申请人无证据证明损失，而对保全错误的事实不予以认定，这是违反法律规定的，需要加以注意和克服。

（责任编辑：王建民）

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江苏省南京市建邺区人民法院

：2014-08-26