茅姝馨

[摘 要]公司章程在制定或者修改的过程中，可能由于某种原因而导致其效力存在瑕疵，从而导致公司章程的整体或部分无效。公司章程规范着公司组织经营活动的各个方面，公司需通过公司章程来实现自治。解决好公司章程的效力瑕疵问题有助于进一步推进公司在市场经济中发挥其自治作用。

[关键词]公司章程；效力；瑕疵 ；救济

[中图分类号]D912.29 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）37-0110-04

1 引 言

公司是市场经济体制下的产物。从我国改革开放以来第一部《公司法》的颁布至今已走过了20个年头，在这20年间，随着改革开放不断深化，我国市场经济发展迅猛，从政府干预经济色彩浓重逐渐转变为强调市场主体自由竞争、发挥自主功能。由此，《公司法》亦经历了数次修改，为经济发展提供完善的法律保障。与此同时，公司如何在市场经济体制中发挥其自治功能也成为了备受瞩目的问题。

公司章程作为规定公司组织运营的规范性文件，是公司的“宪章”，一部完善的公司章程对于公司在市场经济中充分发挥自治功能起到了举足轻重的作用。然而，在实践中，公司章程总是不为人所重视，人们更多地将其视为成立公司所需要的一个形式要件，草草制定、“束之高阁”，正因如此，在制定或修改公司章程的过程中往往由于种种原因造成公司章程的效力存在瑕疵，导致公司章程的整体或部分无效。本文拟通过在走访调研中获取的相关案例结合有关理论，探讨有关公司章程效力存在瑕疵的情形、后果及其救济途径。

2 公司章程效力瑕疵的情形

公司章程的效力瑕疵是指公司章程因欠缺法律规定的要件，或者违背程序上的要求而导致公司章程全部或部分无效、可撤销的状态。具体表现在以下几方面：

2.1 公司章程的制定或修改主体不适格

公司章程由股东（发起人）达成合意而制定，因而公司章程的制定或修改行为属于民事法律行为的范畴，法定程序上要求制定或修改公司章程的主体必须具有完全民事行为能力，能够明白制定或修改公司章程所包含的内在含义，并能够接受因该事项而产生的法律约束力，公司章程的制定或修改主体因欠缺完全民事行为能力的必备要件，将会导致公司章程的效力瑕疵，法律依据主要来源于《民法通则》及《合同法》中的一般规定。

大陆法系中也有国家将其直接规定在《公司法》中，比如说《法国民法典》第1108条和《法国公司法》中的规定，公司章程被界定为一种契约，正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样，公司股东在缔结公司契约时亦应具有缔约能力，否则不得缔结有效的公司章程[1] 。

如果某一无民事行为能力人或限制民事行为能力人基于特定法律事实的发生而成为公司继受股东时，必将导致公司章程的修改，此时公司章程的修改是否会引起章程效力的瑕疵问题呢？以下一案例可供研讨。

案例概述：上海某投资发展有限公司于2000年3月经工商注册登记设立，该公司初始股东为某资产管理有限公司与胡某，其中胡某持股70%。2002年10月，胡某因病去世，生前胡某未留有遗嘱，也未有遗赠抚养协议，故胡某遗产适用法定继承，其法定继承人为其母亲郑某、妻张某、胡某与张某的未成年婚生女胡某春以及胡某与前妻育有的未成年之子胡某飞。2003年，张某与胡某春向上海市第二中级人民法院依法提起诉讼，要求继承胡某的遗产，该遗产范围包括胡某在上海某投资发展有限公司持有的70%股权。因上海某投资发展有限公司章程没有对自然人股东死亡后的股权继承作出规定，胡某法定继承的事实发生在2002年10月，现行《公司法》第七十六条尽管对自然人股东死亡后股东资格的继承作出了规定，但现行《公司法》于2006年1月1日起施行，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”上海市第二中级人民法院依据最高人民法院该司法解释的规定适用了现行《公司法》第七十六条的规定，而依据现行《公司法》的规定，基于上海某投资发展有限公司章程没有对自然人股东的股权继承作出规定，为此判决：上海某投资发展有限公司股东胡某的股东资格由张某、胡某春、郑某、胡某飞继承。判决生效后，上海某投资发展有限公司基于生效判决而变更了原有股东结构，因股东结构发生了根本的变化，上海某投资发展有限公司对公司章程按照法定程序作出了相应的修改。

通过此案例可见，尽管未成年人基于特定法律事实的发生而成为公司股东，但是根据我国《民法通则》的相关规定，民事行为能力欠缺者，其法定监护人可以代为行使法定的相关权利，同时履行法定的相关义务。因此，当公司章程法定的制定或修改者不具备完全民事行为能力时，只要其法定监护人代为行使法定的相关权利，同时履行法定的相关义务，制定或修改的公司章程，其效力并不一定存在瑕疵。如若其法定监护人以外的相关行为人代为行使或民事行为能力欠缺者直接行使公司章程的制定或修改，必将导致公司章程产生效力上的瑕疵。

有学者认为，股东形态瑕疵及股东国籍瑕疵也是导致公司章程产生效力瑕疵的原因。但笔者却认为，股东形态及股东国籍的瑕疵，其产生的法律后果是直接导致公司设立的不合法性，而不是简单的公司章程效力瑕疵问题。如：我国有关组织法明确规定公务员、检察官、法官等不得作为股东从事对外投资行为，而党政机关、军队等根本就不允许从事任何经商活动，因此他们作为特殊的股东形态从事经营活动，将不被我国法律所接受。

2.2 公司章程制定或修改主体意思表示不真实

公司章程的制定，其契约性十分明显，因而公司章程是公司股东（发起人）意思表示的集中体现。意思表示真实为我国法律所要求，如若公司股东（发起人）在公司章程的制定过程中意思表示不真实，必将导致公司章程的效力产生瑕疵。

意思表示不真实，民法理论上一般认为主要有欺诈、胁迫或乘人之危等情形。而按照我国《民法通则》的相关规定，以上三种情况下所实施的行为均为无效。但我国《合同法》却又规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，该合同无效，此外，则属于可变更、可撤销的合同。如乘人之危的，行为无效。

我国《公司法》规定，公司章程的制定或修改必须通过股东会决议，股东有权对股东会决议提出无效或可撤销之诉。公司股东（发起人）基于欺诈、胁迫的手段而制定或修改公司章程，只要该行为不损害到国家利益，股东有权以股东会决议违法为由，向法院提起撤销股东会决议之诉，进而纠正公司章程中的效力瑕疵问题。

意思表示不真实最为典型的就是由于受了欺诈、胁迫而为之，这对意思自治原则构成了破坏。

公司章程因其契约性而要求公司股东（发起人）在制定过程中必须反映其真实的意思表示，但是，我国对某些公司章程的制定，其内容还是有强制性的规范要求，如：中国证监会就多次发布《上市公司章程指引》，要求上市公司按照《上市公司章程指引》制定和修改其公司章程，且仅允许其做文字和顺序上的修改，如果修改了实质内容，则中国证监会将不予受理该上市公司有关报批事项的申请。

2.3 公司章程内容违反国家的强制性规定

公司章程虽是公司内部从事经营管理活动中所必须遵循的基本法，是公司股东（发起人）意思表示的真实体现，但是，公司章程的制定仍需遵照国家强制性法律规范的要求，公司股东（发起人）不能以依据公司自治权为由制定出与国家强制性法律规范相违背的公司章程，违背国家强制性法律规范规定而制定的所谓公司章程，其法律后果将直接导致已制定的公司章程，其效力的全部或部分无效。

导致公司章程全部无效的事由包括已设立的公司所从事的经营活动危及国家、集体及个人的利益，或者公司的组织形式超越法律规定等事项，但是该种情况在我国现行的行政管理体现中发生的可能性几乎不存在，因为，公司章程的制定依附于公司的设立，而我国任何公司的设立必须经过工商行政管理部门的审核，该等审核包括对公司章程的合法性及有效性的初步审核。

对于公司章程的部分条款无效主要起因于：公司的名称、股东权利义务的约定、公司经营管理制度的设定、公司的解散、清算等条款违反国家禁止性规定的情形。公司章程的部分条款无效，其结果只是导致该等条款自身的无效，并不影响公司章程其他条款的有效性。

关于公司章程内容的强制性规定，在我国《公司法》上，主要体现在有关公司章程绝对必要记载事项的规定方面。

虽然在理论界有关于《公司法》强制性规定的种种诟病[2]，认为《公司法》的强制性规范使公司的自由性降低，降低了公司的效率，加大了公司的成本。但是，我们也应该看到，《公司法》修订的趋势是给予公司更多的自主权，在现阶段，任何与《公司法》强制性规范相冲突的公司章程都是确定无效的。

2.4 公司章程欠缺必要的记载事项

公司章程的记载事项分为：绝对必要记载事项、相对必要记载事项以及任意记载事项。其中绝对必要记载事项是指由法律规定，在公司章程中必须记载的内容；相对必要记载事项是法律授权公司章程可以规定某些事项，但公司章程是否记载该类内容，由公司章程的制定者自行决定；任意记载事项是指法律没有规定，但是公司制定者认为有必要在公司章程中予以记载的内容[3]。

我国《公司法》第25条要求有限责任公司章程必须记载的事项有：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。

我国《公司法》第 82条要求股份有限公司的章程必须记载的事项有：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；B11公司的通知和公告办法；B12股东大会会议认为需要规定的其他事项。

公司章程的绝对必要记载事项虽然是由《公司法》明确规定的，但是绝对必要记载事项中的部分内容，其本身在法律上也有很多的强制性要求。如：关于公司的名称，其字号不得与已有公司的字号相同或类同，不得与他人已经合法取得的商标名称一致；关于公司住所，法律上强调公司经营地与注册地的一致性；公司组织形式的确定，不同类型的公司，法律上同样有不同的要求，等等。因此，公司股东（发起人）在制定公司章程中涉及绝对必要记载事项时，不仅要按照现行《公司法》的规定记载全部内容的绝对必要记载事项，而且绝对必要记载的事项还要符合其他法律法规的强制性规范规定。

公司章程中没有记载法律规定的必要事项或没有完全记载法律规定的必要事项，其结果必然会导致公司章程的效力产生瑕疵，该等瑕疵将直接影响到公司的正常经营管理活动。针对相对必要记载事项及任意记载事项，只有其条款与我国现行有效的法律、法规及其他规范性法律文件相冲突，该等条款的效力才会被确认为无效或可撤销，但该等条款效力的瑕疵并不影响公司章程其他条款的有效性。

公司章程中只记载了绝对必要记载事项而未记载相对必要记载事项以及任意记载事项，则并不必然导致公司章程的无效性，公司股东（发起人）针对该两项记载事项有是否记载的决定权。

2.5 公司章程的制定或修改未经法定程序

制定公司章程是要式的法律行为，我国《公司法》规定，初始设立的公司，股东应履行在制定的公司章程上签名或盖章这一必须的程序，然后由公司将章程报工商行政管理机关登记备案。而公司章程的修改，我国《公司法》也规定需要经过有表决权的三分之二以上的股东同意才能够通过，公司章程修改后，公司也应向工商行政管理机关办理变更登记备案。如果公司章程的制定或修改违反了公司法的强制性程序规范要求，其结果必将导致已制定的公司章程效力归予无效或者已修改的公司章程条款效力归予无效或可撤销。

3 公司章程效力瑕疵的后果

关于公司章程因效力瑕疵而引申的后果问题，笔者认为可以从两方面进行商讨，一方面是公司章程因效力瑕疵而引发的章程有效性问题，另一方面是公司章程因效力瑕疵问题而引发的相关行为人的法律责任问题。

3.1 公司章程的有效性

公司章程存在效力瑕疵将导致公司章程效力的整体或部分无效，如果公司章程仅仅是部分条款有瑕疵，则将导致公司章程部分条款的无效性；如果无效的原因涵盖于公司章程的全部内容，则将导致公司章程整体效力的无效。如：公司股东（发起人）在制定或修改公司章程时，针对章程中相对必要记载事项或任意记载事项规定与我国现行有效的法律、法规及其他规范性法律文件相冲突，该等记载事项必将导致公司章程部分条款的无效或可撤销，但该等条款的无效或可撤销并不影响公司章程其他条款的有效性；又如民事行为能力欠缺者，若其法定监护人未依法行使其应有的法定监护职责，而法定监护人以外的相关行为人代为行使或民事行为能力欠缺者直接行使公司章程的制定或修改，则由此而产生的公司章程为无效。

3.2 公司章程效力瑕疵的法律责任

对于公司章程效力瑕疵的法律后果，除了公司章程本身全部或部分条款的无效性外，还会涉及相关行为人的法律责任，具体表现在以下几个方面：

3.2.1 公司章程效力瑕疵所导致的民事责任

英美法系对公司章程瑕疵通常以民事赔偿的方式来追究相关行为人的责任。如美国《统一有限责任公司法》规定：“如果本法授权或者要求申报的记录所载内容失实，因信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”[4]

我国《公司法》第215条概括性的指出：“公司违反本法规定，应当承担民事责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付时，应先承担民事赔偿责任。”应该讲，公司在经营活动中违反《公司法》的相关规定而应承担相应的民事责任是有法可依的，而“公司违反本法规定”，该规定应当包括《公司法》关于公司章程的效力范畴。我国《民法通则》第134条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”基于民事责任的承担方式在我国《民法通则》中已有明确的规定，而《公司法》又是商法的范畴，必须与其他部门法相结合来调整社会经济秩序，故公司章程效力瑕疵所导致的法律后果，其民事责任的承担也是有相应法律规定的。

3.2.2 公司章程效力瑕疵所导致的行政责任

公司的设立需经登记，公司章程是公司登记所必备的要件，公司章程的效力若存在瑕疵势必也导致相关的行政责任。我国《公司法》第209条规定：“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记，或者对符合本法规定条件的登记申请不予以登记的，对直接负责的管理人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”这是针对行政机关不应为而为或者应为而不为两种违法情形所应承担的行政责任。

公司登记是行政许可的一种，根据我国《行政许可法》的相关规定，行政机关对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行许可的，行政许可机关或上级行政机关可以根据利害关系人申请或依职权，撤销许可。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当撤销许可。因此，若因公司章程的效力存在瑕疵而使申请人不符合法定申请条件，又或是申请人隐瞒公司章程存在效力瑕疵的情况，提供虚假材料，从而获得行政许可的，都有可能导致业已被登记设立的公司依法予以撤销的行政后果，这是行政相对人，即申请登记设立公司之人所承担的相应行政责任。

3.2.3 公司章程效力瑕疵所导致的刑事责任

刑事责任在英美法系的公司法规定中有严格的适用条件，如美国《示范商业公司法》中规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州长官的，则该人便构成犯罪。”[5]从该条得出在美国因公司章程瑕疵承担刑事责任的前提是行为人主观上存有故意。但大陆公司法对刑事责任的适用作出了宽泛的规定，如台湾地区《公司法》第 9 条规定：“公司设立登记后，如发现其设立登记或其他登记事项，有违法情事时，公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。”[6]

在我国违反《公司法》的相关规定而应承担相应的刑事责任同样也是有法可依的，因我国《公司法》规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。违反本法规定，该规定同样应当包括《公司法》关于公司章程的效力范畴。至于如何追究刑事责任，如前所述，基于《公司法》是商法的范畴，必须与其他部门法相结合来调整社会经济秩序，故针对违反《公司法》的规定而构成犯罪的行为，如何定罪量刑应严格遵循我国《刑法》的相关规定予以执行。

4 公司章程效力瑕疵的救济途径

4.1 公司内部救济

公司章程具有契约性，章程的制定体现了公司股东（发起人）的共同意志，当公司章程效力的瑕疵显露出来时，公司股东之间完全可以通过协商机制予以解决，一旦通过协商机制就公司章程效力的瑕疵事项达成解决问题的合意时，则公司股东按照《公司法》及公司章程的相关规定，经过法定程序，实施公司章程的修改并报工商行政管理部门登记备案。

4.2 提起决议无效或撤销诉讼

在公司内部救济无法排除瑕疵条款的情形下，认为自身权利受到侵害的股东可依《公司法》第二十二条规定，以欺诈或显失公平为由，直接请求法院撤销公司章程的相应条款，或基于违反法律强制性规定为由，请求确认公司章程的某些具体条款为无效。通过公力救济的方式来维护利益。

4.3 解散公司

当股东之间针对公司章程的效力瑕疵不仅经协商无法达成一致，而且因该效力瑕疵引发的矛盾造成公司严重经营困难，并直接导致公司的经营管理活动形成僵局，依照《公司法》第一百八十三条及最高人民法院相关的司法解释规定，相关股东可以依法提起诉讼，请求法院依法判决解散公司。笔者在调研过程中获以下一案例供研讨。

案例概述：中国某博物馆与浙江某房地产开发总公司就浙江省杭州市西湖区某地块的旅游开发商签署了《合作开发协议》，根据协议约定，协议双方共同设立了浙江某文化中心（该中心为依据《公司法》之规定而设立的项目公司），协议双方针对如何合作开发旅游项目以及如何共同营运浙江某文化中心，在浙江某文化中心的章程中已做了详尽的规定。根据章程约定，中国某博物馆将经过评估的项目土地作价投资于浙江某文化中心，而浙江某房地产开发总公司则根据章程约定的投资比例将注册资金注入浙江某文化中心。双方在合作开发该旅游项目过程中因政策性原因而导致规划的变更，为此双方就如何调整规划的变更进行了多次协商，终因双方就分歧的协商机制及各方在合作项目中有关权利义务的约定与公司遭遇危机处理的解决方案在公司章程中缺乏相应的规定，而双方针对公司章程的缺陷如何进行弥补也无法经过协商达成一致，最终导致浙江某文化中心的经营活动处于僵持状态，在此前提下，中国某博物馆依法提起诉讼，要求法院判决解散浙江某文化中心。

通过此案例可见，当私力救济与公力救济两条途径都无法解决由公司章程效力瑕疵所引起的争议时，最终可能导致公司走上解散的道路。当然解散公司必须由股东以诉讼的方式向法院提起，由法院依法判决公司解散。

5 结 论

导致公司章程产生效力瑕疵的情形，或因公司章程欠缺法律规定的要件，或因其违背程序上的要求，笔者在上文中列举了五种常见的情形。此外，笔者认为，公司章程欠缺绝对必要记载事项毋庸置疑地会导致公司章程的效力瑕疵，然而公司章程中对相对必要记载事项及任意记载事项规定不明，可能在形式上对公司章程的生效没有影响，但是，在实质上却存在着颠覆整个公司章程效力的可能性。如上文中提到的第二则案例，由于双方就分歧的协商机制及各方在合作项目中有关权利义务的约定与公司遭遇危机处理的解决方案在公司章程中缺乏相应的规定，而导致公司解散的结果，公司都不复存在，那么此时谈公司章程又有何意义可言？

参考文献：

[1]张民安.公司瑕疵设立效力研究[J].比较法研究，2004（4）.

[2]董慧凝.论公司法强制性规范与公司章程自由[J].中国社会科学院研究生院学报，2007（6）.

[3]王保树.商法原理与实务[M].北京：北京大学出版社，2002.

[4][5]卞耀武.当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.

[6]张知本，林纪东.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.