[摘要]本文比照TRIPS协定对缔约国施行义务的要求，对新《商标法》所规定的行政保护的范围、侵权商品商业渠道排除措施、双轨制保护模式等问题，结合执法实践进行了探讨，认为修改后的《商标法》可能会造成我国商标权执法和司法保护水平的降低，有可能导致我国所承担的TRIPS协定缔约国施行义务的不完全履行。

[关键词]《商标法》；TRIPS协定；施行义务；双轨制

[中图分类号]D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）18-0110-03

商标权是TRIPS协定保护的七项权利之一。TRIPS协定不仅规定了权利保护的标准，还对知识产权的执法和司法规定了缔约国必须遵守的义务，“构成了用国际制度监控国内法民事与行政程序的史无前例的严格制度”。2013年8月，全国人大常委会正式审议通过了《关于修改〈中华人民共和国商標法〉的决定》，这是我国立法机关对《商标法》的第三次修改，也是我国加入WTO之后对《商标法》进行的第一次修改。值此之际，有必要就新《商标法》中有关商标权保护的行政执法和民事诉讼的有关内容以及与TRIPS协定相关国际法义务的关系进行一些讨论。

1新《商标法》中有关商标权保护的主要内容

在我国，工商行政管理部门是商标行政主管部门。有关工商部门行政执法的修改主要集中在新《商标法》的第五十七条、第五十八条、第六十条和第六十二条。第五十七条规定了侵犯注册商标专用权行为的种类，相比修改之前实质增加了一种违法行为，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”行为，扩大了对违法行为的打击范围，使法律对注册商标专用权的保护更加周延。第五十八条是规定将注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，按不正当竞争行为处理，将商标权的保护和企业字号的使用、不正当竞争行为的禁止相衔接，规范“傍名牌”行为。第六十条主要是对被侵权者的救济措施，其中变化较大是对侵权商品销售者行政法律责任的规定，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，这将是本文讨论的重点之一。第六十二条主要涉及行政执法和民事诉讼“双轨制”保护的相互协调。

关于商标侵权民事法律责任的修改主要集中在第六十三条和第六十四条。第六十三条主要涉及民事赔偿责任的确定，相比修改之前大幅提高了民事赔偿的数额。第六十四条是侵权人承担民事责任的例外，第一款是新增的内容，第二款与原来的规定相同，而且与第六十条第二款对销售者行政法律责任的规定保持了基本一致。

以上六处修改，尤其是第六十条和第六十四条中关于销售者法律责任的规定，将对我国商标权保护工作带来重大影响，进而涉及我国作为TRIPS协定缔约国国际法律义务的承担问题。

2TRIPS协定下缔约国的施行义务

TRIPS协定第四十一条第一款规定，“缔约方应保证其国内法律能够提供如本部分所规定的施行程序，以便对侵犯本协议所述知识产权的任何行为采取有效的制止措施，包括制止侵权的及时法律救济和防止进一步侵权的法律救济”。第四十四条第一款规定，“司法机关应有权责令一方当事人停止侵权行为，包括在海关批准进口之后，立即禁止侵犯一项知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道”。第四十六条规定，“为了对侵权行为产生有效的威慑，司法机关应有权责令将其发现的侵权商品无偿地排除出商业渠道，以避免对权利人的任何损害，或者在不违反现有宪法规定的情况下销毁这样的商品。司法机关也应有权责令将主要用于生产侵权商品的原料和工具无偿地排除出商业渠道，以便尽可能地减少产生进一步侵权的风险”。

从以上规定可以看出，TRIPS协定对缔约国商标法律的施行至少提出两个要求：第一个是全面保护，要对侵犯商标权利的任何行为都要采取有效措施和救济；第二个是商业渠道排除，要禁止侵权商品和主要用于生产侵权商品的原料及工具进入商业渠道。

2001年，在正式加入WTO之前，我国按照TRIPS协定对《商标法》进行了第二次修改，虽然在通告权等方面仍有一些不足，但基本实现了与国际接轨。但十二年之后，经过第三次修改，在法律施行和对商标专用权的保护力度方面，新《商标法》距离TRIPS协定所规定的缔约国应当达到的保护水平似有扩大的趋势。虽然“以TRIPS协定为代表的国际知识产权保护体系的价值不可能是代表国际社会全体利益的，它是为在国际关系中处于主导地位的发达国家的利益而制定的”，“对TRIPS协定不能神圣化，也不能将其作为评价我国知识产权制度是否合理的唯一准绳”，但“条约必须遵守”是国际法的基本原则，本文仅是从此角度出发，审视《商标法》的修改对我国承担TRIPS协定国际法义务的影响。

3行政保护力度有所降低

新《商标法》增加了侵犯注册商标专用权的行为种类，但其对侵权商品销售者责任认定方式的修改，将严重削弱行政保护的力度，使侵权行为在销售领域的查处工作难度骤增。

新《商标法》依然将“销售侵犯注册商标专用权的商品”规定为违法行为，但对其违法责任的认定却新增了一款例外规定，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。也就是说，虽然销售侵权商标仍然是违法行为，但只要销售者能够证明自己“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”、“证明该商品是自己合法取得”、能“说明提供者”，就能免予“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”和罚款的行政处罚，仅仅“停止销售”即可，待售的侵权商品应该也可以继续占有和所有。

三个免责条件看似严苛，但从执法实践和行政诉讼特有的举证规则来看，几乎可以被销售者无成本利用。

3.1不知道是侵犯注册商标专用权的商品

在行政处罚程序中，销售者只要提出不知道其销售商品侵犯他人商标权利即可。工商部门要否定其主张，就要查明销售者明知商品侵权而销售。这种举证责任的设置，对违法者而言是无成本，对执法者而言却是无限成本。要证明当事人的主观状态是明知（不是应知，或者推定其明知），如非当事人自认，往往需要大量的调查取证，有时候甚至是不可能完成的任务。

3.2证明该商品是自己合法取得

对此要求，销售者的举证义务也远远低于工商部门的查证义务。无论此处的“合法取得”是形式合法还是实质合法，销售者只要提供买卖合同、发票等销售凭证或者其他证明涉案商品合法来源的凭证即可完成举证义务。而工商部门要否定其举证，就要对销售凭证以及其他证据的合法性、真实性、关联性进行调查核实；若是要求实质合法，工商部门还要查证销售者与提供者之间的买卖关系或其他导致商品所有权转移的法律关系是否真实合法。在商业信息网络尚未实现全覆盖，商业主体信息、商品流通信息还没有实现全共享的情况下，工商部门的证据核实难度可想而知。

3.3说明提供者

此规定更易被滥用。是只要说出提供者即可？还是说出真实的提供者才行？同样是限于信息共享的困难，对处于不同行政区域甚至是境外的提供者进行身份核实，将使工商部门面临巨大的执法困境。

从执法成本的角度考虑，行政执法部门应当将有限的执法资源合理用于恰当的执法领域，这既取决于行政执法单方面、主动性等自身特点，也是高效利用公共资源的需要。如果法律给行政执法部门设置了过高的执法成本，行政执法部门在这一执法领域将会本能的“望而却步”。在三个免责条件难以被查实否决的情况下，工商部门对发现的侵权商品的销售者，只能以“停止销售”进行处理，行政执法在销售领域的执行力和威慑力将降至冰点。

TRIPS协定第十六条第一款规定，“注册商标的所有者应享有一种独占权，以防止任何第三方在未经其同意的情况下，在商业中对于与已注册商标的商品或服务相同或相似的商品或服务采用有可能会导致混淆的相同或相似的符号标记。在对相同或相似的商品或服务采用相同的符号标记时，就推定混淆的可能性已经存在”。根据这一规定，未经商标权利人同意，在相同或相似商品上使用可能导致混淆的商业标记都是对注册商标权利人独占权的侵犯，而销售侵权商品则是这一侵权行为的延续和扩展，并且为侵权行为的继续提供原动力。原《商标法》对侵权商品销售者行政法律责任的承担没有设置任何免责条件，销售者承担行政法律责任的归责原则类似于侵权民事责任中的严格责任，即只要销售了侵权商品，无论主观状态如何都要承担行政法律责任。原《商标法》以如此严格的规定，履行了缔约国“对侵犯本协议所述知识产权的任何行为采取有效的制止措施”的国际法义务。而新《商标法》将可能使销售领域成为商标权保护的“飞地”。

4商业渠道的不完全排除

根据新《商标法》第六十条的规定，工商部门承担了主要的商业渠道排除义务，即没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。但如前所述，由于新《商标法》对侵权商品销售者设置了免责条件，工商部门的商业渠道排除能力和实践效果将不容乐观，而且被排除出商业渠道的不包括主要用于生产侵权商品的原料。

司法救济主要是对侵权损害赔偿进行审定，对侵权商品和主要用于生产侵权商品的原料及工具的处理，新《商标法》没有涉及。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律的解释》第二十一条规定，法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则、商标法的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。这似乎在弥补商标立法的不足。但此司法解释制定于《商标法》第二次修改之后，而新《商标法》并未将上述已经施行十余年的司法解释体现在法律文本之中，况且《立法法》对司法解释的法律效力和位阶没有做出明确规定，所以尽管最高司法机关已经意识到并着手改善立法中商标权保护司法手段不足的问题，但根据《立法法》中有关立法权限的规定，尚不能说我国商标立法完全满足了TRIPS协定中关于司法机关商业渠道排除义务的要求。

5商标权保护“双轨制”的尴尬

《商标法》为商标权提供了多种保护方式。权利人或者利害关系人认为其商标权利或利益受到侵害时，可以启动行政保护程序，向工商部门进行举报要求依法查处违法行为，也可以启动司法程序向法院提起民事诉讼要求赔偿；行政保护程序中，工商部门可以依举报进行调查，也可以依职权直接查处商标侵权行为。

从《商标法》历次修改的情况来看，行政保护的力度一直强于司法保护，而且实践中商标类行政处罚案件的数量也的确多于诉讼案件数量。这种局面可能将长期延续，因为在我国目前的行政体制和司法体制下，行政保護比司法救济拥有不可比拟的优势。对权利人而言，启动行政保护程序成本低、周期短、举证义务轻，而且行政处罚程序中查明的侵权商品数量、侵权人所获利益等事实情节较易被法院采信，通常情况下工商部门对侵权行为性质的判定也会对法院产生直接影响。但在实践中，工商部门也会遇到权利人持其所在地法院生效的民事判决书，要求直接认定某行为侵犯其商标权利的实例。某些权利人或者知识产权代理机构也希望在某地取得突破，凭法院的判决启动全国工商部门的行政执法力量。

但是，由于行政执法和司法审判在理念以及查明事实的方式、手段上的差异，工商部门和法院在商标侵权行为的判断标准上难免存在不相协调之处。一个行为是否构成商标侵权，工商系统和法院系统的看法未必一致，更何况不同行政区域的工商部门和不同层级法院之间的种种差异。中国坚持大陆法系的传统，法院的裁判不要求遵循先例。法院的判决对其他法院和案件没有拘束力，对行政机关更没有法律上的拘束力。如果说在同一个行政区域，工商部门和法院还有可能就法定程序以及认定结果进行协调的话，那么不同行政区域的工商部门和法院之间就几乎没有协调的可能。而从行政执法的实践来看，工商部门也的确经常做出与生效民事判决不同的行政决定。

新《商标法》第六十二条第三款规定，“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序”。从这一规定来看，立法机关显然已经意识到行政、司法“双轨制”可能引发的冲突，并试图对行政执法和司法两个程序进行协调。但从法律上讲，这款规定仅仅是赋予了工商部门中止案件查处的权利，而不是规定在得知法院立案之后工商部门负有必须中止案件调研的义务，更不是对行政决定和司法判决的效力做出了差别规定。理论上，完全存在商标权保护中行政执法、民事司法双轨并进但终点不同的可能。

但这还不是最难解决的问题。最难解决的是，由于民事诉讼和行政诉讼目的的根本差异，当就是否构成商标侵权的问题，行政执法和司法无法达成一致时，两种诉讼程序无法协调。例如，商标权利人就侵权行为向A地工商部门举报，工商部门立案调查后认为侵权行为不成立；权利人进而向A地法院提起民事诉讼，法院认定行为人侵权行为成立；权利人以此为据，认为工商部门的履职行为违法，向A地法院提起行政诉讼。但根据《行政诉讼法》的规定，行政决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序的，应当判决维持。在工商部门和法院都具有商标侵权判定权的情况下，行政诉讼审查的范围应当局限于行政行为所依据的证据、法律和程序，无权将审查范围扩展至行政认定的结果。换句话说，只要工商部门调查取证的程序合法、做出的行政决定所依据的证据充分、法律正当，即便认定侵权与否的结论错误，行政诉讼依然无权纠正，否则行政诉讼就超越了自己的职权范圍，实际代行了民事诉讼确权之诉的职责。同理，当商标权利人要求工商部门查处，而行为人向法院提起不侵权之诉，如果行政决定与民事判决不同，行政诉讼依然会存在同样的尴尬。所以，在商标权保护方面，真正的矛盾并不存在于行政执法和民事诉讼之间，而是存在于民事诉讼和行政诉讼之间。在审理涉及商标侵权案件时，两种诉讼程序针对的权利标的相同，但审判对象不同且审判标准不同，无法实现相互统一和协调。知识产权审判庭的试点建立，或许有可能解决司法机关这一内在矛盾。

虽然立法和实践在不断改进，但新《商标法》在行政部门和司法机关之间依然存在不能统一实施的问题，双轨制保护模式的实践依然难以达到WTO透明度原则所要求的“应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述之所有法律法规、判决和裁定”的要求。

6结论

立法是对社会资源进行再次分配的方式之一。法律的修改不仅要关注不同利益主体之间权利义务的平衡，还应当充分考虑执法实践中的多重因素；有关商标权的立法及法律施行，不仅关系到国内商标权利人合法权益的维护，还涉及我国国际法义务的承担。在强调建设法治国家的同时，我国的商标立法工作应当以法律施行的实际效果为标准，对国际法治进程中国家应当承担的国际法义务予以更多的考量。

参考文献：

[1]赵维田.世界贸易组织（WTO）的法律制度[M].长春：吉林人民出版社，2000.

[2]曹建明，贺小勇.世界贸易组织[M].北京：法律出版社，2011.

[3]张鸿莹，安泽.论TRIPS协定下我国商标权的保护[J].深圳大学学报（人文社会科学版），2008，25（4）.

[4]谢绍静.知识产权确认不侵权诉讼与行政处理及行政诉讼的关系之厘定[J].科学研究管理，2013（5）.

[作者简介]耿家财（1978—），男，山东德州人，华东政法大学2013级国际法学博士研究生，现就职于上海市工商行政管理局。研究方向：国际公法、国际经济法。