□郑祝君（中南财经政法大学教授）

本刊策划

仲裁不是诉讼的仆人

Arbitration Is not the Servant of Litigation

□郑祝君（中南财经政法大学教授）

仲裁缺陷凸显

转型时期的中国正经历着劳资冲突相对高发的阵痛。劳动争议的公正、及时解决已成为关乎经济可持续发展和社会稳定的重要问题。我国现行劳动争议仲裁制度在改革开放初期起过重要作用，但市场经济体制的确立和市场经济的发展，市场劳动关系的复杂化及劳动争议案件的日益增多，原有的带有浓厚计划经济色彩的劳动争议仲裁制度，已不适应今日形势之需要，如强制仲裁、仲裁时效模糊，裁、审机构适用法律不统一等缺陷日益凸显。

2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》在制度设计上做了一些突破。该法第四十七条对原来的所有劳动争议必须“先仲裁再诉讼”的规定进行了调整，实行部分案件“有条件的一裁终局”。然而，从近年的实践看，由于紧接着的第四十八条赋予劳动者可以随意翻盘、第四十九条赋于单位有条件翻盘的权利，所以并未能从根本上触及劳动争议“一调／一裁两审”的旧格局。

《劳动争议调解仲裁法》第一条明确立法宗旨为“公正及时解决劳动争议”，但如何在具体制度设计上体现既公正又及时，立法并未作详细注解。于是，立法跟着惯性走。惯性是什么？就是“国家强制至上、行政主导至上、司法终结至上”，“社会自我解决充其量只是为司法诉讼打前站，做下手”。其实，对劳动争议处理而言，其指导思想到底是以国家强制为主，社会自我解决辅助，还是相反？由于指导思想不明确，制度设计上就处处强调司法保障，似乎最后的结果如果不是出自司法审判，一切都将是不公正的。于是，争议处理路径单一，冲突早晚还是归集到了法院，结果是及时不够，公正未必。

集中表现为两点：一是当事人达成的调解书不具有法律强制执行力，导致调解机制被争议当事人所摒弃；二是《劳动争议调解仲裁法》依然没有完全赋予劳动仲裁“一裁终局”的效力，导致劳动争议仲裁委没有多少生命力。于是，诉讼爆炸和诉讼成本居高不下的局面不仅没有得到缓解和克服，反而有增无减，各地法院不胜其烦。

双轨制分流

我国对劳动争议的内容和性质的理论研究相对滞后，没有像发达市场经济国家那样对争议属性有一个科学的分类。理论上并没有深入的研究，实务上就不能区别对待和分流处理。事实上，我国现有的争议处理渠道和机构并不比国外少，可谓“六大渠道、六大方阵”齐上：协商、调解、仲裁、行政裁决、司法诉讼和劳动关系三方协商机制解决。调解又有企业调解、社会调解、仲裁调解、行政调解、司法调解及其相应的调解机构和队伍。然而，由于首先在理论和思想上不清晰，对争议本身的属性没有进行科学区分，必然是不同属性的争议“胡子眉毛一把抓”，你也可以管辖，我也可以受理，导致多头管，重叠审。由于没有分流，争议处理流程就形成了单轨制，结果是时间长，路径远，消耗成本和精力，导致劳动者陪不起。

发达市场经济国家将权利争议事项一般视为司法事项，其处理口径一般为司法机关；而将利益事项争议一般视为非司法事项，其处理口径一般为民间和社会机构。如此区别与分流的做法即是所谓的争议处理上的双轨制。双轨制由于路径为复线，较之单轨制显然综合效率更高。

仲裁和诉讼是两种法律属性或两股道上跑的车，二者不是一回事。仲裁不应是诉讼的必经前置程序，不是诉讼的仆人，不是为诉讼打前站、做下手的。劳动关系当事人发生争议后，应具有自由选择的权利，可以到仲裁机构申请仲裁，也可以到人民法院提起诉讼。选择仲裁的不再诉讼，选择诉讼的不再仲裁。双轨制是对一裁二审、仲裁作为必经程序的单轨制的改革和完善。

工会职能需转变

劳动仲裁应按商事仲裁对待：一裁终局。发达市场经济国家和地区的劳动仲裁都是一裁终局，不搞诉讼续尾。显然，这里同样也有一个思想解放的问题，同时，还有一个真理认识的问题。有人说，商事仲裁之所以一裁终局，是因为商事争议主体为平等主体，而劳动争议主体存在着社会力强弱之分，为体现公平，应给作为弱者一方的劳动者仲裁之后再诉讼的救济渠道和环节。此论看似有理，其实是视角的偏差。应该看到，单个工人为弱者，但工会并不弱。在我国，工会的社会地位远比雇主及其代表组织——各级企业协会或雇主协会高得多，强大得多，这一点不言而喻。为什么强大的工人代表组织下的工人，在争议处理时往往被视为弱者呢？关键的原因在于，工会角色未到位。因此，工会职能要转变，要从浅层的、一般性的“为职工谋福利上真正转变为工人利益代表组织或维权组织”。

不妨设想一下，在劳动争议处理过程中，无论调解、仲裁、诉讼，还是三方机制调解，如果出庭不是工人或不仅仅是工人，而是工会代表或有工会支持，人们看到的局面就不再是“工人是弱者”了。随着我国市场经济的深入，工会必须转型，届时“工人是弱者”的局面将大为改变，而且这个过程并不需要太长的时间。

本栏责编／王欢

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