施静华

（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，江苏 南京 210008）

德国外国直接投资的商法环境探微

施静华

（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，江苏 南京 210008）

作为欧共体的创始国之一和欧洲货币联盟的主要成员，德国拥有自由开放的市场、持续稳定的经济、成熟健康的企业制度和一视同仁的投资激励政策，对外国直接投资形成巨大的吸引力。结合新的情况，厘清德国商法环境的调整变化已经成为对德直接投资的重要课题。

德国；外国直接投资；商法环境

0 引言

德国是继美国、中国和日本之后的世界第四大经济大国，也是世界居主导地位的出口强国，在全球经济一体化进程中具有十分重要的地位。作为欧共体的创始国之一和欧洲货币联盟的主要成员，德国拥有自由开放的市场、持续稳定的经济、成熟健康的企业制度和一视同仁的投资激励政策，对外国直接投资形成巨大的吸引力。近年来，德国的社会市场经济体制框架和经济指导思想保持稳定，但具体的经济政策并非一成不变，在会计准则、税法、资本市场以及并购环境等诸多方面都有了新的变化和调整。结合新的情况，对德国商法环境进行深入细致的探讨分析，厘清外国直接投资应该把握的金融、财税、法律以及企业制度上的细节已经成为对德投资的必修功课。

1 投资激励，金融与财政并举

德国是一个三权分立的联邦制国家，虽说联邦成员州独立行使各自的权力，但联邦法律相对于州法律具有优先效力。事实上，在民事、刑事、公共、税务和经济法领域联邦法律与州法律是一致的。根据相关法规，在德国的外国人和外国公司均可以开立银行帐户，但开户行负有审核义务。很多银行对外国人开设账户的前提条件除有效护照外还要求合法居留许可。在外国公司开立账户时，银行必须确认该公司的存在。当公司在德国设有分公司的情况下，出示工商注册文件即可。倘若未曾设立德国分公司，确认该公司的真实存在就大费周章，需要通过长时间的审查程序证明来自外国的各类文件的真实合法性。

德意志联邦银行是德国的中央银行，但不受联邦政府的指令约束。作为欧元系统的一部分，该行联合欧洲中央银行和其他国家的中央银行对欧元货币负责。欧元可以直接兑换外币，在一定条件下，联邦政府可以限制进入德国的外币或外资，不过迄今为止尚无类似的限制。基于统计目的，政府对下列情况要求出具大量报告：一是德国居民买卖外国公司和分支机构的股份；二是非德国居民买卖德国境内公司和分支机构的股份；三是发生在德国居民公司和非德国居民公司间的索赔、债务和支付。

德国欢迎外资，尤其是对那些帮助提高德国就业率的外国投资。在德国，对不动产和企业的外国投资不受限制，进出口一般也不受限制，除非是对受保护的野生产品和武器装备等敏感商品。德国向所有的投资者提供多层面的支持和激励，不论其来自哪个国家。对投资进程的相关环节均有相应的实质性支持激励措施，包括投资补助、运营成本支持、融资优惠、研发补贴等。投资者可以根据情况选用适合自身的支持计划，以获得政府的支持和补贴。

1.1 投资补助与投资补贴

在德国，欧盟划有两大目标区域，一是地区竞争力和就业区域，二是聚合区域。经济发达的西德地区属于前者，经济相对落后的东德地区则属于后者。为了改善区域经济结构、提高竞争力，德国“共同任务项目”（GRW）实行统筹规划，以发放现金的方式补偿直接投资成本，这就是“投资补助”。满足下列两个条件方能获得投资补助：第一，投资项目必须创造长期就业岗位（工作必须在德国持续至少5年）；第二，必须有私人的银行证明表明项目融资已经确定 （个人资本必须至少占到投资总额的25%）。与“投资补助”不同，“投资补贴”则主要是针对德国东部地区，旨在通过税收减免或者现金补贴的方式资助那些计划在东德地区建立业务的企业，对其在厂房建造、设备购置和生产方面的成本予以补偿。通过投资补贴所购设备在投资项目结束5年之内不得离开德国东部地区。

欧盟对在德的投资补助和投资补贴所占投资成本的比例有上限规定，补贴水平取决于投资企业所处行业和企业规模，补助额度则取决于地区分类和企业规模。欧盟将员工少于50人，年营业额小于1 000万欧元或资产负债表总金额小于1 000万欧元的企业界定为小型企业；员工少于250人，年营业额小于5 000万欧元或资产负债表总金额小于4 300万欧元的企业界定为中型企业；超过中型企业人数、年营业额（或资产负债表总金额）上限的则为大型企业。隶属于大型企业的中小型企业也被视为大型企业。以“共同任务”补助为例，德国有资格享受激励措施的地区分为A、B、C、D和C/D五类。在A类地区，小型企业、中型企业和大型企业所享受的“共同任务”资助的最高额度分别为50%、40%和30%[1]。

1.2 运营成本支持

如果说德国对投资成本的支持做得有声有色的话，那么对企业运营成本的支持也是可圈可点。德国设有专门针对新兴企业运营成本的支持项目，主要是提供劳动力和科技研发方面的支持。前者由联邦劳动局、州政府抑或欧洲结构基金进行规划管理，根据企业不同阶段对员工的需求，在员工招聘、培训方面予以支持并提供薪酬补贴。后者则被视为推动德国经济的重要举措，欧盟、联邦政府和州政府均极为重视，研发项目可以享受各种形式的财政支持，可以选择利用许多金融工具和研发计划，包括以创新和科技进步为实现里斯本战略目标服务的欧盟第七研发框架计划(FP7)。

1.3 优惠利率贷款和次级贷款

通过欧盟、德国和各州多层面的发展银行，投资者可以获得优惠利率贷款和次级贷款。自2008年1月起，一个名为德国复兴信贷银行启动资金的方案模型就已开始实施。该方案模型专门针对企业家、独立的专业人士和小型企业及其项目，允许银行贷给他们限额为5万欧元的启动资金以支持创业。不超过该限额的项目可全额融资，银行给贷款申请人有利的贷款条件，免除其一定的法律责任。此外，德国复兴信贷银行还给中小企业提供长期次级贷款。次级贷款结合了外来资本和自由资本的特点，毋须最先考虑偿还，可以在偿还完其他机构的贷款后再行偿还，因而具有近似于自有资本的特性。无论是初创企业还是发展中企业，也无论其财务状况如何，均可申请获得次级贷款，所不同的是财务状况好的企业可以享受更低利率。次级贷款的风险由国家或德国复兴信贷银行承担，放贷银行不需要对可能发生的损失负责。

2 企业的法律形式

作为经济主体的企业必须以某种法律形式出现，即作为“法人”或“类似法人”享有权利和承担义务。依不同法律形式组建的企业，有着不同的财产实现形式和行为方式。德国企业的法律形式大体上可分为“资合公司”和“人合公司及其他”两大部分。资合公司是一种与人合公司相对应的法律形式，无论作为经济学概念还是法学概念，资合公司都包括股份公司、股份两合公司和有限责任公司；人合公司则主要包括无限责任公司、民法公司、两合公司、自由职业人员合伙公司、隐名公司等，协会和合作社也属于人合公司。

从德国公司法的相关规定看，资合公司最基本的特征就是其必须拥有一个最低资本额，这既是设立资合公司的前提条件，又是公司信用基础和对债权人的唯一保护。德国公司法对资本金的收缴作出了严格规定，股东必须将认购的股金充分有效地交给公司，但对公司债务不承担个人连带责任，公司则必须维持所收缴的资本，拥有独立的资本金。公司法并没有对人合公司规定最低资本额，就人合公司而言，承担无限责任的股东是设立公司的前提条件，也是公司信用基础和对债权人的唯一保护。德国《民法典》中的协会法也未规定协会必须拥有一定的资本数额。

根据法律规定，不论是股份公司还是有限责任公司，资合公司的资本都是由股份组成的，股东通过股份的经济价值成为企业经济上的所有者，拥有与持股数额相应的表决权。与资合公司不同，人合公司、协会和合作社的每个成员通常只拥有一个投票表决权。在资合公司中，股东承担的最重要义务就是出资。尽管有限责任公司的股东应该依据合同参与经营管理，但法律并未强制规定股东必须参加公司的管理。而对人合公司，德国《民法典》第705条则明确规定，其成员必须亲自参加公司管理。

资合公司与人合公司的上述区别对于在公司合同中确定成员资格具有十分重要的经济和法律意义，然而，随着时间的推移和实践的发展，两者的区别日渐模糊，与法定的企业形式之间的联系也不再密切，主要表现在：一是人合公司的资合性质日趋浓厚，成员资格上的人合性质反倒逐渐淡化，出现了资本结构或法人结构的人合公司，如公众性的股份两合公司；二是在资合公司中，只有股份公司仍具有股东参股这一资合公司的基本特征，而股份两合公司和有限责任公司则拥有了明显的人合特征。

从经济上看，股份有限公司和有限责任公司是目前最重要的企业形式。对于外国投资者，成立资合公司时通常是以股份公司、有限责任公司或欧洲股份有限责任公司的形式。考虑到税务等因素，有的也会成立合伙企业，尤其是有限合伙企业，其他公司形式则很少被外国投资者采纳。

2.1 有限责任公司

有限责任公司系具有独立法人资格的商业性公司，可以由一个或多个人（包括外国人）为任何目的而发起成立，自然人、法人和人合公司均可成为其成员，股东对公司债权人不承担无限责任。法律禁止在保险、医药经销、储蓄、建筑、抵押信贷和自由职业等业务活动领域的企业采取这种法律形式。

创建有限责任公司须全体股东缔结一份公司章程（又称“公司契约”）并经公证确认。公司章程至少应包括公司的字号和所在地、企业经营内容和股本金额以及每个股东的入股金额。根据目前的法律，有限责任公司最低注册资本为2万5千欧元。每位股东创业时只能认购一股，每股金额可高可低，可用现金形式入股，也可用实物形式。实物形式的入股须经严格审查以确保足够入股金额。此外，在德国还有一种被称为 “有限责任企业家公司”的特别性质的有限责任公司，其注册资本仅需1欧元。这种公司每年必须计提法定盈余公积以用作增资或弥补当年或上年结转亏损。当注册资本达到2万5千欧元时，有限责任企业家公司可以转变为普通有限责任公司。

值得一提的是，德国的有限责任公司可以有多个总经理或法人代表，原则上所有的法人代表必须一起行使代理权，对外代表公司，但公司章程亦可作出另外规定，并在工商登记的文件中注明。

2.2 股份公司

股份公司在西方发达国家是最高级的企业组织，也是股份制企业中最典型的一种形式。它是一种具有独立法人资格的公司，其股本分解为成千上万个股份——股票，可以在股市上进行交易（如果是上市公司），持有者即是公司股东。股东可以是按私法或公法所规定的（包括外国人在内的）自然人、法人或人合公司，他（它）们可以实物或现金出资，通过股票拥有公司的参与权。公司的所有权、监督权和经营权必须配置均衡，设有董事会、监事会和股东大会，财务结构和组织也须严格按法律规定的方式组成。公司的清偿责任为有限，股东不以自身财产对公司债权人承担责任。股份基本上可以自由转让，对于记名股票，公司亦可规定其转让须经公司同意。

股份公司的最低注册资本为5万欧元。注册资本会被分配到股票上，可分为面值股票和单股股票，前者的最低面值为1欧元，后者只是表明占有注册资本一定份额，没有固定每股票面面值，只要不低于每股1欧元。注册资本的总额必须与所有发行的面值股票的面值总额或单股股票累计的总金额等同。股票的发行价格不允许低于面值股票金额或分摊于单股股票上的金额，但可以高于股票面值发行。股利的分红额仅限于年终报表中确认的盈利，其他与公司联系在一起的资产是不允许分配给股东的。这种严格的资本保留原则有别于有限责任公司。有限责任公司只有在分配后公司净资产低于注册资本时，才不允许将公司资产分配给股东。

在德国，几乎所有大企业都采取股份公司的法律形式。这些以股份公司形式出现的大企业指示着德国企业的生产和经营方向。然而，这种不够灵活的大企业的法律形式对中小企业不大适用，目前已经受到有限责任公司的挑战。德国有限责任公司数量的迅速增加就是这一挑战的具体体现。

2.3 欧洲股份有限责任公司

欧洲股份有限责任公司简称欧洲公司，是一种必须设立在欧共体国家内的具有独立法人资格的公司，最低资本额为12万欧元。与前面所提到的有限责任公司和股份公司不同，欧洲股份有限责任公司只能通过一定的形式成立，如合并、设立控股企业和企业法律形式变更。此外，还有富有欧洲特色的“首要设立”和“次要设立”，前者是指来自欧共体国家的两家企业共同成立欧洲公司，企业可以是资合公司，也可以是合伙企业；后者则是欧洲公司以欧洲公司形式再成立一个子公司。欧洲公司在注册地和管理机构所在地，对公司所得负有无限纳税义务，其组织结构原则上分为股东大会和行政机构。2.4 有限合伙企业

有限合伙企业不是资合公司，而是属于合伙企业的一种。有限合伙企业具备独立的法人资格，其股东可以是自然人和法人，至少有一名合伙人以其个人资产对公司的债务承担无限责任，即所谓“无限责任人”，其余的合伙人则为“有限责任人”，只用他们的出资额对公司的债务负责。有限合伙企业的设立以签订合伙人合约为前提条件，对最低出资额没有要求，合伙人可以用现金、服务、所有权和实物资产自行出资，方式和金额均不受限制。

有限合伙企业的组织机构由管理层和合伙人大会构成，无限责任合伙人或第三方可以被任命为总经理，有限责任合伙人不可以被任命为总经理，除非合同中另有规定。为了对无限责任合伙人的法律风险进行控制，在实践中，承担无限责任的合伙人一般是资合公司，通常是一家有限责任公司。当无限责任合伙人为有限责任公司时，合伙企业必须在公司名称中冠以“GmbH&Co.KG”字样，使“有限”含义一目了然。

3 公司并购的方式和程序

企业并购是一项技术性与复杂性并存的专业投资活动，在外国直接投资领域更是如此。并购的内涵十分广泛，通常是指兼并和收购。兼并是两家（或多家）企业合为一体，收购则是一方按照自己的意志改变了另一方（或多方）的法人实体。如果从企业实际控制权上分析，本质上都是企业间的产权交易，两者并无根本区别。无论是作为企业间的竞争过程还是竞争结果，并购都有可能导致不正当竞争抑或是垄断，会引起市场结构、产业结构和资源配置的变化，也就必然要受到政府的法律控制和政策影响。

在德国，原则上公司进行并购不受限制，但法律对于合并后会限制市场竞争的并购有一定的限制。德国对企业并购的法律限制主要是通过《反限制竞争法》（简称“卡特尔法”）来进行的，主管部门则为联邦卡特尔局。《反限制竞争法》经过多次修订，如今已形成了一套全面、复杂的规定。根据规定，如果1家企业拥有1/3市场占有率、3家或少于3家的企业拥有50%的市场占有率、5家或少于5家的企业拥有2/3市场占有率，同时在它们之间又基本上没有竞争的话，卡特尔局便可认定相关市场的统治地位业已形成或统治地位得到加强，需要研究相应对策。如果哪家公司有兼并计划，该公司必须拿出证据，表明兼并后自己的竞争对手虽有所减少但市场仍基本上处于竞争之中；如果参与并购的企业中有一家公司的规模和市场份额达到规定的标准，相关并购须向联邦卡特尔局申报。该局可以根据市场统治地位形成和加强的具体情况，决定允许并购或禁止并购，甚至要求拆分涉及的公司。

此外，在德国进行并购还须遵守欧盟有关公平竞争和反垄断的立法。如果并购会对其他欧盟国家的市场产生影响，欧盟的主管机构必须作出同意或者反对的决定，德国不能根据德国法律作出相反决定，除非欧盟主管机构同意把该并购的管辖权转授给德国联邦卡特尔局。

从法律角度看，公司控制权是否转移是并购的一个主要标志，而控制权的转移实际上就是控制利益的转移，通常采取两种方式，即资产收购和股权收购。前者是收购方直接购买目标企业的资产，后者则是收购资合公司或人合公司的股份，仅是引起股东或合伙人权利的转让，被购企业的的资产仍然保留在企业中。值得关注的是，德国《民法典》613条a规定，通过收购资产的方式收购，员工的雇佣关系也随着企业转移全部由收购方接管。

由于企业在特性、规模和组织结构上的不同，其收购步骤也不尽相同，并不存在某种僵硬的程序，大体上可以分为以下几个基本步骤：

（1）初始联系

由感兴趣的收购方把收购意愿通知目标企业，通常通过经纪人、律师事务所和投资银行等进行沟通联系。也可以由被收购企业向可能的收购方发出“信息备忘录”。

（2）订立保密协议

无论是“信息备忘录”的传递还是后续谈判，都需要在保密框架下进行。订立保密协议的目的是为了防止收购方将目标企业的商业秘密泄露给第三方。

（3）商签并购意向书

在德国的法律关系和商业活动中，英美法系里经常使用的意向书也被普遍应用。并购意向书旨在记录业已达成的谈判结果，总结某些预备协议和确定后续商议进程。为防止误解，应明确哪些陈述具有约束性，哪些没有约束性。

（4）尽职调查

尽职调查是并购中一项十分重要的工作，目标企业的法律、财务、税务情况和市场战略定位等都必须受到收购方的系统调查并形成详细的尽职调查报告。

（5）签订并购合同

并购的所有事项都应在合同中规定下来。在股权收购的情况下，一般在合同中明确被收购企业的一些基本情况即可。资产收购的情况则不同，需要在合同中详细明确所有将要被收购的资产，也可以用资产负债表附加特定资产清单的方式来明确被收购的资产，包括无形资产。如果标的物有瑕疵，出卖方须按规定承担违约责任。

（6）完成并购

鉴于并购往往需要经历很长时间，合同上应注明转让完成日期，其间并购双方均需采取必要措施以完成交易，这些措施有时甚至是并购最后生效的“前提条件”。比如合同约定，只有当双方能够提供股东表决通过证明文件时，并购合同才最后生效。完成并购是整个并购交易的最后阶段，德国联邦卡特尔局的相关审查也在这一阶段进行。

4 会计、审计和税务

大部分欧盟会计方面的指令在德国 《商法典》中得到了贯彻。该法典第三部分第一章对所有公司法律形式和商业类型适用的记账规则、财务会计报告以及资产负债计量等作出规定，第二章则包含了一些特别的规定、法定审计和适用于特定实体的披露要求。此外，《股份公司法》、《有限责任公司法》、《银行法》和《保险业监督法》等专门法律中也有一些相关规定。2009年4月《会计制度改革条例》正式通过，并在随后的财政年度开始适用。

根据德国法律，除了一些小规模的贸易公司外，所有企业均须按会计规则进行会计核算和准备财务会计报告。财务会计报告使用德文，以欧元为单位，须包含资产负债表、利润表和报告附注（附注仅对资合公司和特定的无限责任和两合公司适用）。与会计账簿、凭证、资产目录等材料一样，财务会计报告的保管期限为10年。对于大中型资合公司，财务会计报告（包含附注和业务发展报告）必须由注册会计师进行审计；小企业则没有法定审计义务。此外，大型资合公司还须把财务会计报告及审计报告送交地方工商部门备案，并将财务会计报告在《联邦公报》上公告；中小型资合公司则适用简化的公告规则。

德国《商法典》规定，如果德国国内作为资合公司的母公司和特定的人合公司对于被其控制单位能够实行统一控制，并且拥有一定程度参股（一般占有超过20%股份），母公司须编制集团公司合并财务报表。该报表的内容应包括：母公司对子公司的长期股权投资与母公司在子公司所有者权益中所享有的份额相互抵销；集团内部债务的抵销；集团内部销售损益抵销；少数股东权益的披露等。只有在资产负债总额、销售收入或雇员总数不超过某些限定的情况下，母公司方能免除编制合并财务报表的义务。

在税务制度上，德国的税费由联邦、州、地方三级政府征收，主要依照 《所得税法》、《公司所得税法》和《增值税法》等，联邦最高财政法院的判决也是重要的税务法律依据。根据相关法律，有营业收入的合伙企业有义务缴纳营业税和增值税，主要作为自然人的合伙人有义务就合伙企业的所得缴纳个人所得税，而合伙企业的名义则毋须缴纳企业所得税；资合公司（如有限责任公司、股份公司等）有义务缴纳公司所得税、增值税和营业税。团结附加税（德国的统一附加税）的税基是同期个人和公司应缴纳所得税税额。德国企业所得税税率统一为15%,营业税税率根据所在地区不同略有差异，总体也在15%。增值税的征收范围则包括生产经营过程中的所有环节，但税负最终由消费者承担，企业所缴纳的进项税额可以与销项税进行抵扣。

德国对企业收益、转让所得、股利等均有较为具体的规定：企业的应税收益通常是在财务报告净利润基础上依据税法进行调整；转让所得原则上与其他一般的生产、经营所得一样需要纳税，转让产生的亏损也可进行税前扣除；对德国境内公司从其他德国居民公司或外国公司获得的股利一般免征企业所得税，此项免税不受控股比例、持股期限及避免双重征税协议影响。如果持股比例不少于15%，股利也免征营业税。但股利所得中的5%需要以“不可扣除费用”的名义缴纳公司所得税和营业税。这些免征税规定同样适用于外国公司在德国的常设机构。

原则上每个公司都可以自由决定是使用自有资本（股权资本）还是通过借入资本（债权资本）对公司进行融资。融资时必须关注税法上是否可以作税前扣除的有关规定。如果借入的资本超过一定的限额，为该贷款所支付的利息有可能无法进行税前扣除。可进行税前扣除的贷款利息支出也不能超过税息折旧及摊销前利润的30%。

外国公司在德国设立的分支机构负有有限纳税义务，需要编制独立的账簿并就该机构产生的利润在德国进行纳税。德国境内分支机构在德国境外所发生的费用可以进行税前扣除。

值得注意的是，德国是一个具有法制传统的国家，其法律完整且异常复杂。在对德直接投资中，应加大前期准备工作力度，在充分调研市场及竞争情况的基础上，对商法环境和可能出现的法律风险进行评估，适时聘请专业律师、会计师以解决诸如税务申报、财务报表制定等专业性很强的问题，以合理规避风险，立于不败之地。

[1]德国联邦外贸与投资署网站[EB/OL].http:// www.gtai.de.

作者：施静华（1958-）,男，博士研究生，高级经济师，科学哲学专业。

As one of the virgin countries of EEC and a principal member of EMU,Germany enjoys its free and open market,steady and continuous economic growth,mature and healthy enterprise system and policy of equal treatment to encourage investment,and presents huge appeal to FDI.It becomes a significant issue to clarify the rectifications of the commercial environment of FDI in Germany in light of the new development.

Germany;FDI;commercial environment

岚嵘）（

2014-8-27）