任静远

拆违执法中适用“对物行政行为”理论的初步探索

任静远＊

一、为什么要在拆违执法中提出“对物行政行为”这一理念？

在对于违章搭建行为进行处罚的行政管理实践中，一个难以认定和操作的问题就是，难以确定违章搭建行为人。主要有三种情况：其一，违法行为人进行违章搭建行为往往发生在较为隐蔽或是难以确定的空间内进行，此种情况下，违章搭建往往难以被注意和发现。其二，经过多次转手的房地产中存在违章搭建，行为人难以确定。例如，在很多老公房中普遍存在着对于天井部位进行违章搭建，而房屋产权经过多次易手之后，相邻住户之间因为物业相邻纠纷而引发矛盾，其中一方要求对违章搭建行为人进行处理，此时，因为违章搭建行为时间久远且对应的证据难以保存，非常难以确定真正的违章搭建行为人。其三，在对违章搭建进行处理的行政程序中，也存在着相对人面对行政机关调查不予理睬或是“避而不见”的情况，此时，违章搭建行为人也难以确定。鉴于上述难点，在行政执法实践中往往倾向于认为，鉴于房屋所有权人享有对房屋的占有使用处分收益的各项权能，房屋所有权人也享有对于物业使用状况的实际监管的权利，因此房屋所有权人作为可以作为房屋管理的第一责任人，成为拆违行政处罚决定的行政相对人。除了将房屋所有权人作为行政处罚的相对人之外，如北京市拆除违章建筑的行政执法程序中，还有以下几种确定违章搭建行为人的方式：1. 首先应以建设人作为违法建设的行为主体；2．如果找不到建设人，应把实际受益人作为违法建设的行为主体；3．找不到建设人又无法辨认受益人的情况下，可以把违法建设的实际占有人作为违法建设的行为主体；4．如果通过上述三点仍无法确认主体，应该采用公告方式，向房屋的建设人、所有人或对房屋主张权利的人发出公告，告知违法事实、理由、依据及其享有的权利、应履行的义务及需要承担的法律后果[1]王毅心.拆除违法建筑中相对人权利、义务告知的法理思考[J].上海城市管理职业技术学院学报,2008,( 2).。

但是上述做法在一定意义上是一种权宜之计，在理论和实践中均存在着一定问题：一是行政处罚认定违章搭建行为人必须准确，将并非违法者作为行政处罚相对人显然在事实的精确性上有所欠缺。其二，之所以当前将产权人作为违章搭建行为人作出行政处罚决定并未引起大规模的诉讼，系因社会诚信体系并未将违章搭建违法行为纳入个人信用评价体系，试想如果将因为违章搭建受到行政处罚纳入个人信用体系，则对于此类行政处罚的诉讼也显然将会增多。因此，在违章搭建行为人难以确定的情况下，拆违行政处罚决定的做出需要新的思路。

二、对物行政行为理论的提出和基本观点

从学理而言，虽然传统的行政法理论的构架是存在行政主体和相对人的对应关系，但随着行政法理论的发展，在德国行政法的发展中已经出现了“对物行政行为”的理念。根据学者的归纳，所谓对物行政行为“是指行政主体运用行政职权， 对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为”[2]马怀德、解志勇.论对物行政行为[J].法律适用,2002,(9).。此类行政行为“旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的， 调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，至于所有权人是谁，则在所不问。与“对物行政行为”概念相对应的，则是“状态责任”这一概念，状态责任这一概念所强调的是一种违法的状态，而非具体违法行为的相对人。有学者提出，“在行政法发展早期，一般认为公法上的义务与行为人密切相连，但随后这一观点逐渐发生变化，尤其是在违法建筑领域。在德国，特别是状态责任被提出后，晚近德国的实务与学说均逐渐肯认源自状态责任的义务具体化后，可以成为继承之标的”[3][4]夏雨.以物为中心—违法建筑行政处罚相对人认定新路径[J].江淮论坛,2010,(5).，上述理论与传统的确定违法行为人存在差异，此类以违法状态责任则是因物所带来的危险责任，它以物为中心，与物的所有人或占有人为谁关系不大。上述学者进一步提出，基于状态违法行为的思路，可以将因违反法定义务而引起的行政法上责任划分为行为责任与状态责任。行为责任与行为人密切关联，具有很强的人身性，而状态违法责任则不与具体的行为人相联系，有违法事实存在则构成违法责任[4]。

三、海商法理论中“对物诉讼”理论的可借鉴之处

作为一种比较和借鉴，在海商法中也存在着一种特殊的对物诉讼的制度。在海商法的责任承担规范中，由于涉及的船舶以及法律关系具有非常明显的流动性、跨国性，给相关的权利救济带来了一种非常不确定的因素，这种不确定性主要体现在以下几个方面：1. 海事请求权人案件管辖确定比较困难；海事法律关系中广泛存在的跨国公司经营以及船舶悬挂方便旗等问题，是纠纷出现之时管辖地难以选择，即使按照国际私法规则的指引，根据“最密切联系”原则选择法院，也存在各国对此术语理解的不一，增加了海事请求权人的风险和负担；2. 船舶的流动性导致适用外国法难以查明。如涉及船舶的诉讼案件进行之时，船舶停靠位置至不同的主权国家，此时即带来适用外国法查明的问题；3. 对适用涉及海事纠纷的案件送达较为困难。船舶具有流动的物理属性往往导致涉案的法律文书难以送达，而按照传统的民事诉讼理念，诉讼文书无法送达被告处，诉讼程序显然无法开始，传统的民事案件诉讼中尚存在“送达难”这一实际问题，船舶流动性以及跨国性等属性，则又加剧了法律文书的送达困难。

鉴于上述海事纠纷中存在的上述问题，最初起源于罗马法的对物诉讼理念得到了巨大发展。与传统的民事法律行为强调主体为行为人有所区别，“对物诉讼”的涵义简而言之就是“一种针对物的诉讼，即把物作为诉讼关系的当事人一方的一种诉讼。在法律规定的范围内，海事法院可以通过扣押被诉船舶或者其他财产而取得管辖权，将船舶或财产拍卖，迫使物主提供担保，或者在不提供担保的情况下，以拍卖所得价金为限偿付债务”[1]杨树明.英美海诉法中的对物诉讼制度及对我国的借鉴意义[J].河北法学, 2010,(3).。1981年《英国最高法院法》、美国1966年《关于若干海事索赔诉讼的补充规则》中即对对物诉讼的有关制度作出了规范。我国颁布的《海事诉讼特别程序法》在诉讼主体以及海事请求保全方面，也相应地参照了国际公约中对物诉讼的有关规范。

根据学者的研究，海事纠纷中对物诉讼能够发动，前提条件是必须有一个船舶相关人即船舶所有人、承租人或占有人、控制船舶的人对该海事请求负有责任[2]详见杨树明上文。。而对物诉讼制度之所以可以长久存在，也主要是因为它的真正目标是人[3]程宗璋.简论对物诉讼——兼与我国海事诉前保全制度相比较[J].广州航海高等专科学校学报,1997,(9).，对物诉讼提起后，它的重要的功效既在于督促和说服真正的被告到案应诉，也在于为将来案件的可执行性提供了一种明确的担保。

海事诉讼程序中应用“对物诉讼”所面临的困境，和行政拆除违法建筑执法面临的困境有所不同，例如拆违执法中不存在类似于船舶可能移动等问题，但二者还是具有一定的相似性，而最为明显的相似性就是，在义务主体无法找寻之时，通过对物诉讼扣押船舶的方式，可以促使义务主体出现，并且将物扣押后，也有利于将来案件的可执行性。 这个情况，和拆除违章执法程序中，往往很难找到真正的违法行为人，并对其处罚具有很大的相似性。此外，鉴于特殊困难和问题的存在，在海事诉讼的特别程序中，一定意义上突破传统民事诉讼中仅能对人提起诉讼的理念，也同样有助于我们面对拆除违法建筑执法遇到的特殊情况，对于传统行政法中所确定的“行政主体—相对人”这一理论模型认识的深化甚至革新。

四、拆除违法建筑处罚中“对物行政行为”理念应用以及应当注意的问题

（一）拆除违法建筑中适用“对物行政行为”理念的基本设想

“对物行政行为”以及“状态行为”概念的提出，对于当下拆除违法建筑行政执法实践中所出现的违法行为人难以确定，导致拆违行政处罚难以作出等难题，将会产生较好的解决思路。鉴于从事搭建违法建筑物的行为人有可能查明，也确实存在着无法查明的情况。无法查明违法行为人情况主要是如荒野、废弃的违法建筑物，或者经过多次转手无法查明违法建造人的违法建筑物，如多次交易的二手房中存在天井等违章搭建。就无法查明所有权人的违法建筑物而言，引入“对物行政行为”和“状态责任”概念后，若通过查询规划许可文件、向建筑物所在地基层组织了解，以及通过向建筑物的正在使用方进行征询等方式，综合确定涉案建筑确属违法建筑，则该建筑物无论系由何人进行违章搭建，均不具有合法存在的基础，在违法行为人难以确定的情况下，则可通过对物作出行政行为的方式，直接作出行政处罚决定，将该违法建筑物予以拆除，消除违法状态，而不涉及具体的相对人确定的难题。虽然有学者经论证认为，“对物行政行为”在现有法律框架下可以引入，但对物作出行政行为与现行的《行政处罚法》所规定的行政处罚系针对特定的行政相对人作出仍存在一定的理解差异，鉴于“对物行政行为”理论有解决实际问题的价值，可以通过对于行政处罚理论进行拓宽和修正予以明确。

（二）适用对物行政行为理论应当注意的问题

1. 比例原则。比例原则在一定程度上被认为是行政法的“帝王条款”，甚至有学者根据欧洲法院的判例分析，认为比例原则是欧盟行政法中最为重要的法律原则。从行政执法角度简而言之，比例原则主要要求行政执法的措施、强度，应当与行政违法的过错和责任程度相当，即遵循“适当性”、“必要性”、“相称性”、“平衡性”等要求。在拆除违法建筑的执法程序中，即使适用对物行政行为的理念，在缺乏陈述申辩的一方相对人之时，执法也应当遵循比例原则。

2. 遵循正当程序、用尽其他方式的原则。“对物行政行为”理念的提出，并不意味着行政机关可以不遵循基本的法律程序，而应当在充分调查后，仍然无法确定违法行为人的情况下作为一种更为严格的标准予以适用。此外，适用对物行政行为制度中，除了作出决定拆除违法建筑，还包括如行政检查制度应当如何行使等问题，笔者认为，行政检查制度的行使，同样需要遵循正当程度的原则，注重保护行政相对人的利益。

*任静远，华东政法大学法学博士生，上海市第一人民中级法院法官。