朱国平

（广东省人民检察院，广东 510623）

未决羁押的刑罚预支属性及其司法价值

朱国平

（广东省人民检察院，广东 510623）

我国主流的未决羁押正当化之不法预防论倒置了未决羁押与刑事诉讼之间的手段与目的关系，使追诉对象无例外地先于法院终局判决遭遇刑罚处遇，实是一种主观归罪，具有明显的理论缺陷。事实上，未决羁押与刑罚处罚具有本质上的同一性、目的上的同向性以及量度上的从属性，本质乃是司法机关预先支出追诉对象可能遭受的刑罚处罚。未决羁押正当化的根据在于其刑罚预支属性及防范追诉对象逃避、妨碍刑事诉讼的功能。坚持并且贯彻未决羁押的刑罚预支观念，不仅有利于缓和司法正义和未决羁押的价值冲突，化解追诉对象的刑罚溢出风险，凸出未决羁押的人保障价值，而且为我国未决羁押制度的优化奠定了扎实理论基础和理想实践进路。

未决羁押；正当化；刑罚本质；司法功能；制度建构

未决羁押系指刑事司法机关在法院终局判决之前剥夺符合特定条件之追诉对象人身自由的措施。或是因为其系一种现实不可或缺的司法保障措施，有关其正当化根据的论析为数不多，亦难谓透辟。尤其是作为我国主流理论的“不法预防论”——预防被追诉对象逃避、妨碍刑事诉讼或者再次危害社会，①卞建林：《我国刑事强制措施的功能回归与制度完善》，《中国法学》2011年第6期；陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第213页。怠于揭示未决羁押与刑罚本质上的同一性及司法上的衔接性，势必导致未决羁押的司法适用考量缺失相对确定的标准，是为我国未决羁押制度诸种弊端的理论根源。实现我国未决羁押制度的科学改造或者理想建构，必须对不法预防论“取其精华，去其糟粕”，将未决羁押视为司法机关预先支出来源于被追诉对象可能“贡献”的刑罚“收益”。

一、未决羁押之不法预防论的主体评驳

不法预防论揭示未决羁押的积极功能与效用无可否认，但全然否定未决羁押与追诉对象最终所获刑罚的关联性，②张明楷、韩玉胜：《刑法》中指定，“强制措施是一种预防性措施，即使用强制措施的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，进行毁灭、伪造证据、继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为，而不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚。”张明楷、韩玉胜：《国家司法考试辅导用书·刑法》，法律出版社2003年版，第325页。倒置了未决羁押与刑事诉讼之间的手段与目的关系，使得刑事追诉对象——无论罪与非罪——均在法院终局判决前毫无例外地遭遇刑罚处遇，本质是一种国家本位主义基础之上的主观归罪，具有明显的理论缺陷，不为现代刑事司法理念、制度与实践所容。

（一）倒置司法追诉的手段目的关系

不法预防论者论证未决羁押正当化的主体思路，在于任何一个理性人犯罪之后，受其趋利避害本能的驱动，非但不会主动寻求或者消极坐等审判和刑罚的到来，相反会竭尽所能地逃避和妨碍它们，但是，司法机关根据自身肩负的追诉犯罪和维护社会正义的使命，非但不能容忍任何人在犯罪后逍遥法外，反而会穷尽包括未决羁押在内的一切必要且有效措施予以追诉。换言之，在不法预防论者看来，未决羁押与保障刑事诉讼顺利进行两者之间构成了手段与目的关系，前者是手段，后者是目的；①根据我国刑事诉讼法的规定，这种目的应当仅仅指向制止犯罪嫌疑人或者被告人具有逃避、妨碍刑事诉讼或者继续危害社会的积极作为情形，而不包括其消极不作为情形。至于能否把顺利调查取证作为未决羁押的正当化目的，各国做法不同，如在日本，“现行法规定，犯罪嫌疑人可能逃避、毁灭证据时，可以逮捕，但现行法不允许以讯问为目的的逮捕”；但在英国，如果一个人在“逮捕和剥夺自由有关的紧张和压力”下更有可能坦白，或者对于保全犯罪证据是必要的，那么逮捕并且羁押犯罪嫌疑人就是合法且合理的。李忠民：《未决羁押基本理论新探》，《求索》2006年第4期。受制于先于法院终局有罪判决剥夺他人自由的非正义性，作为手段的未决羁押无法从自身获得正当性根据，②江学检察官亦认为：“未决羁押虽具有保障诉讼、防范风险等积极价值，但由于具有剥夺人身自由的性质，且适用对象只是有犯罪的嫌疑，在法律上与普通公民无异，这就存在侵犯人权的可能；即使最终证明系罪犯，但如果对其施加不必要的羁押，仍然构成对人权的侵犯。”江学：《未决羁押必要性审查制度评析》，《第八届国家高级检察官论坛文集：强制措施制度的修改与执行》，国家检察官学院编印，第338页。能且只能自其保障刑事诉讼顺利进行的价值与功效来逆向推论获得。

姑且毋论刑事诉讼的正义性犹如未决羁押一样系于法院的终局有罪判决，在此之前均处于不确定状态，前者的顺利进行并不能确证后者的正当性。单就未决羁押的真正目的而言，也并不在于保障刑事诉讼的顺利进行，而在于使真正的犯罪者受到应有的刑罚处罚。无论是未决羁押作为保障刑事诉讼顺利之手段，还是保障刑事诉讼顺利进行作为未决羁押之目的，都只是追诉犯罪的一个中间环节，只是达致惩罚犯罪终极目的的必要手段。要按照“手段（正当）←目的（正当）”的思路论证未决羁押的正当性，必须置诸整个追诉犯罪过程来考察和评价，也只能以成功追诉犯罪作为落脚点和支撑点。不法预防论者在论证未决羁押之正当化时，唯刑事诉讼顺利进行是求，置惩罚犯罪目的于不顾，不仅是一种“只见树木，不见森林”的短视行为，而且犯了把手段——刑事诉讼当成目的——追诉犯罪的方法论错误，最终截断了以目的——追诉犯罪的正当性倒灌补救手段——未决羁押的正当性缺失的渠道，改变不了未决羁押的非正义本质。

（二）置换现代司法的本位价值基础

不法预防论者如欲以防范追诉对象再次危害社会的可能性证明未决羁押的正当性，唯有置身于国家本位主义价值体系。依国家本位主义之“个人→集体→国家”价值位阶递升次序，是否合乎国家利益乃是判断包括司法机关在内的全部社会主体行为“善”与“恶”、“合法”与“非法”的根本标准。所有与犯罪具有关联性之人，无论是法院终局判决的罪犯，还是证人和受害人，都是、也只是司法机关维护法律秩序的手段，其合法权益相对于国家利益和法律秩序而言，始终居于次要且从属的地位。未决羁押不仅以剥夺追诉对象人身自由的方式降低甚至消灭了其继续危害社会的可能性，而且为司法机关搜集其犯罪信息与证据，提供了毋庸置疑的便利，合乎国家本位主义所统摄的正义法则。

当代社会以个人本位主义为基本特征，已经逆向颠转了国家本位主义的价值位阶次序，使得国家只是作为维护个人自由的“必要的恶”的工具而具有正当性；国家评价、干预和规制个人的初衷，并不在对国家利益的优先考虑，而在于维护个人的安全与自由；国家评价、干预和规制个人的正当化事由，仅是其已然实施之罪，而非其未然表现之“恶”。不法预防论以对追诉对象实施新的不法行为的可能性作为未决羁押的正当化理由，本质即是有意无意地抽空现代司法的个人本位主义价值基础，并以国家本位主义回填之。正是受国家本位主义潜在的但却根深蒂固的影响，才使得我国司法机关因追诉对象逃避司法追诉所要承担的法律责任，实际明显重于对追诉对象的违法处置，这就使得其宁愿超条件、超强度、超时限羁押追诉对象，确保追诉对象不至逃避司法追诉，也不愿因控制追诉对象不力可能导致的法纪风险，至于被追诉对象是否受到超出应受刑罚处罚之外的不合理对待，要么在所不问，要么轻描淡写。

（三）撤除主观擅断的防范樊篱

马克思曾经指出，“我只是为由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为，就是不存在的，我根本不是法律的对象”。①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1972年版，第16～17页。由此可见，法律只能以行为人的行为为对象，唯在其已然表现自己之后即始得评价、干预和规制，此不仅是民主宪政的基本特征，为防范国家恣意侵害公民的自由提供了法治保障，而且是主客观相统一原则的哲学本质，为司法机关论罪处罚提供了客观的确定性标准，是防范其主观擅断的物理屏障。任何旨在评价、干预和规制未然犯罪之人，或者已然犯罪之人的其他未然犯罪行为的努力，无论出于何种良好初衷，或（并）有着何种重大的积极作用，都无改其主观归罪的本质，无法避免司法权滥用的风险。

未决羁押正当化诸论无不以司法追诉的对象作为未决羁押的对象，但在何者才是未决羁押与否的决定因素方面有着本质性的区别和原则性的分歧，殊有必要加以甄别舍取。不法预防论者一方面以追诉对象逃避、妨碍刑事诉讼或者继续危害社会的可能性作为未决羁押的正当化理由，全然置此种不法行为尚处于未然、至少是不确定的状态于不顾；另一方面，断然否定未决羁押的刑罚属性，切断了未决羁押与适用对象所涉之罪的关联性，摧毁了适用未决羁押与否的客观考量标准体系。由此造成的直接后果，就是司法机关是否先于法院终局判决羁押追诉对象的考量因素，并非是使其成为追诉对象的已然之罪所反应出来的主观恶性和客观危害，而是其逃避、妨碍刑事诉讼之未然可能性，既无一个确定化的考察对象，更无一个确定化的衡量标准，必然流于主观和任性，无异于为司法机关适用未决羁押措施提供了一个纯粹主观随意的自由裁量标准，撤除了用以防范司法权滥用的樊篱，自然难于摆脱主观归罪和滥用自由裁量权的噩运。

二、刑罚作为未决羁押本质的本体分析

我国未决羁押的司法适用以追诉对象已然犯罪并且应当受到有期徒刑以上刑罚处罚的高度可能性作为前提条件，不仅实际给追诉对象造成与刑罚同质的恶害，而且当追诉对象被法院终局判决有罪之时用于折抵刑罚，由此决定了追诉对象受到的未决羁押与其被法院终局判决确定的刑罚具有目的上的同向性、功效上的同质性以及量度上的从属性，是且仅是刑罚的异常表现形态。

（一）未决羁押与刑罚适用目的的同向性

司法实践中的未决羁押对象可能是、也可能不是法院终局判决确定之罪犯，仅得以“犯罪嫌疑人”或者“被告人”而不得以“罪犯”称谓之。在未决羁押之刑罚属性否定论者看来，假定未决羁押的本质是刑罚，显然无法对羁押对象与法院终局判决之罪犯的非一致情形作出合理解释，司法机关羁押最终未被法院定罪处罚的犯罪嫌疑人或者被告人，无论是在实体法上还是在程序法上都经受不住合法性的考量。然而，否定未决羁押的刑罚属性，势必切断其与犯罪和刑罚的关联性，使司法机关羁押追诉对象与否，实际取决于追诉对象妨碍、逃避刑事诉讼或者继续危害社会的可能性，原本是未决羁押适用前提条件——追诉对象已然犯罪并且应当被判处有期徒刑以上刑罚处罚——实际却无足轻重。

未决羁押有或者没有刑罚属性之论均跳不出上述悖论的根源，在于论者未能准确区分“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“罪犯”究竟是指称对象的概念，还是指称对象本身。事实上，只有实际的犯罪行为人才是司法追究和未决羁押的对象。司法机关在适用未决羁押之时，内心高度确信拟羁押对象与追诉对象、实际的犯罪行为人、法院终局判决有罪之人四者系同一自然人，作为概念的“未决羁押对象”与“追诉对象”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”均只有犯罪行为人这一个实体指向，从未试图羁押除此而外的其他任何人。在现代刑事司法理念中，未决羁押的对象与法院终局判决的罪犯具有严格的一致性，只有概念称谓的不同，并无实体指向的区别。虽然司法实践中错误未决羁押的可能性并不能彻底排除，未决羁押的对象与法院终局判决的罪犯并不同一的情形殊难克服，但被错误羁押的对象与遭受刑罚处罚的无辜者获得救济的渠道、方式和标准均归属于国家刑事司法赔偿的范畴，具有本质上同一性，受到司法的同等对待。

（二）未决羁押与刑罚适用效用的同质性

我国主流的刑事诉讼理论明确且坚决地否认未决羁押措施的刑罚属性，却对个中缘由语焉不详。笔者大胆揣度其重要根源之一，乃在于对刑罚本质的误解。根据我国通行的刑法理论，刑罚的本质乃是报应罪犯已然之旧罪和预防其未然之新罪，适用于法院终局判决之后。在未决羁押之刑罚属性否定论者看来，以刑罚作为未决羁押的本质，即是先于法院终局判决羁押/报应或者预防追诉对象，不仅根本违背“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的基本原则，违反了刑罚适用的程序法要求，而且由于此时无论是未决羁押/刑罚适用的对象还是理由，均在法律上处于不确定状态，违反了刑罚适用的实体法要求，实难谓未决羁押与刑罚具有关联性，遑论本质上具有同一性。

在将刑罚的本质设定为报应或者预防罪犯的基础上，使未决羁押与刑罚在本质上等同起来，确实逾越不了法院终局判决的时间界分线，满足不了报应和预防罪犯的合法性要求。但须不忘记的是，真正促使罪犯悔于已然之罪和惮于未然之罪的，乃是法院终局判决的刑罚加诸其身的“恶害”——对其合法权利与自由的限制或剥夺，此种“恶害”才是刑罚的本质；报应和预防仅仅只是刑罚的功能或目的，并非刑罚的本质。未决羁押措施与刑罚的同质性见于：就两者自然属性的同一性而言，均是对各自适用对象人身自由的剥夺，加诸适用对象身上的是同质性恶害，只有程度上的不同，并无本质上的差别；就两者司法属性的同一性而言，无论是刑罚的适用还是未决羁押的适用，都以事实上或者司法机关内心确信的追诉对象已经犯罪并且应受刑罚处罚作为实质要件，作出终局判决的法院不仅享有对未决羁押是否合法和合理的终局确认权，而且始终按照适用刑罚的程式和要求评价和处理司法机关既已适用的未决羁押。

（三）未决羁押与刑罚适用量度的从属性

未决羁押与刑罚在剥夺追诉对象人身自由的强度和时间长度、尤其是伸缩度方面的明显差异，很难使人们将两者联系起来，遑论析理出两者之间的具体关系，相反易于给人们造成两者相互独立、互不从属甚至互不关联的直观印象。由于犯罪乃是刑罚适用的唯一正当化理由，刑罚是犯罪的唯一正当化法律后果，将未决羁押与刑罚对立起来，即是切断其与犯罪和刑罚之间的关联性，必然使未决羁押实实在在地成为追诉对象应受刑罚处罚之外的额外负担，成为对追诉对象人身自由的非法侵害。在此情境下，未决羁押非法剥夺追诉对象自由的本质，并不因追诉对象与法院终局判决确认之罪犯是否同一而有别，未决羁押加诸追诉对象身上的超刑罚的额外恶害，也不因是否在最终判处的刑罚中得到折抵而异质。

一方面，法院终局判决确定的刑罚，是追诉对象因已然犯罪应当承受的、由司法机关加诸其身的恶害总量，未决羁押的恶害亦在其中；另一方面，犯罪行为一旦完成，追诉对象应当受到的刑罚处罚即是一个确定不变的量，不因其逃避、妨碍司法追究或者继续危害社会而有所损益。未决羁押加诸追诉对象身上的实然恶害，必须受到追诉对象最终被法院终局判决确定的刑罚总量的制约，既不能溢出其外，也不能在其外得到合理的说明。因此，司法机关适用未决羁押剥夺追诉对象的那一部分自由，能且只能是追诉对象终将被法院终局判决刑罚剥夺的自由总量的一部分。把握未决羁押与刑罚在量度上的从属关系，无异为未决羁押的司法适用提供了一个确定且直观的衡量尺度，可以确保前者始终保持在后者的范围内并保持合理比例，防止司法机关未决羁押追诉对象的强度和时间长度反超其最终可能被判处的刑罚，勿使法院面临此种既成事实的反超压力，甚至为了倒灌补差而对追诉对象判处违背罪刑相适应原则的更重刑罚。

三、未决羁押作为刑罚预支的价值分析

未决羁押加诸适用对象的实是一种刑罚恶害，预防追诉对象实施新的不法行为、保障刑事诉讼顺利进行确是未决羁押的功能。未决羁押正当化的源生性根据乃是其此种体用关系在司法适用过程中的有机结合，既以追诉对象已然之罪为基础，又与其未然之刑罚密切关联，表现为司法机关为了保障刑事诉讼顺利进行，预先支出追诉对象最终可能被判处的刑罚。

（一）缓和刑事司法内含价值冲突

未决羁押的司法适用始终内含着不可回避、无从兼顾的价值冲突：为维护社会秩序，司法机关在必要时得先于法院终局判决羁押追诉对象毋使逃避司法追诉；为保障追诉对象人权，司法机关不得先于法院终局判决剥夺其自由。无论是奉行国家本位主义还是个人本位主义价值观，维护社会秩序的价值较之于保障追诉对象自由的价值，孰先孰后、孰大孰小是显而易见的。面临此种价值冲突的不二选择，乃是将前者置诸后者之上，并使侵害追诉对象的自由保持在最低限度范围内。其正当化的根据，则不仅在于未决羁押作为保障刑事诉讼顺利进行之手段的正当性，而且在于当其未决羁押与法院终局判决罪犯合二为一时，既以罪犯已然实施的犯罪为基础，又没有给罪犯施加超出应受刑罚处罚的额外恶害。

法院的终局定罪处刑判决实际上给国家带来了支配罪犯自由的权力，罪犯被剥夺的那部分自由构成了国家的刑罚“收益”，司法机关代表国家行使着此种刑罚“收益”的处分权。未决羁押相对于司法机关而言，是其基于追诉犯罪的正当目的和必然要求，对可期待的国家刑罚“收益”的预先支出；相对于罪犯而言，无非是他因为犯罪的缘故，向司法机关预先付出自己终将丧失的自由，其受到的包括未决羁押在内的刑罚处罚并不会、也没有溢出其即已犯下的罪行。当然，司法实践中错误未决羁押的情形在所难免，但引发此种错误的原因，并不在于未决羁押之对象与法院终局判决之罪犯的非同一性，也不在于未决羁押与刑罚的异质性及适用时间上的反差，而是在于司法机关错误地将无辜者当作追诉对象，错误地预期将从作为追诉对象的无辜者那里获得刑罚“收益”，进而错误地预先支出此种刑罚“收益”羁押无辜者。未决羁押的刑罚预支属性，并不因其事实上是适用于犯罪者或者还是无辜者而有所区别。

（二）凸出刑事司法人权保障价值

保障人权是我国刑事诉讼法的基本原则之一，应当贯彻于全部诉讼环节和措施。我国大多数学者虽然并不否认未决羁押的人权保障价值和功能，但大多只是不假思索或者牵强附会的泛泛之论，绝少有人意识到未决羁押制度原本乃是专门为保障追诉对象人权量身打造的特殊载体，遑论根据未决羁押措施的法律属性和实践功效，析理出其与保障追诉对象人权之间的实质关联性，凸显其在保障追诉对象人权方面的独特地位与作用；也绝少有人揭示出未决羁押制度保障人权的内在规定性优于其司法适用保障人权的外在实效性，遑论根据表征司法过程中未决羁押体用关系的要求，演绎出其保障追诉对象人权的独特逻辑，阐明未决羁押制度实现其人权保障价值的具体途径和方式。

在刑事诉讼领域贯彻落实人权保障原则的核心要求，是保证无辜者不受司法追诉，保证犯罪者不受超刑罚的处罚。司法机关羁押无辜者，无论如何都改变不了侵犯人权的本质，仅仅因为其不可或缺的保障刑事诉讼顺利进行功能，并且在错误羁押无辜者后对之予以充分救济而具有存在的合理性。司法机关欲在适用未决羁押时全面贯彻并且彰显人权保障原则，不仅应当竭尽所能地将无辜者排除在外，而且必须准确把握羁押的强度和时限，确保追诉对象受到的包括未决羁押在内的全部恶害均处于法院终局判决确定的刑罚总量范围内。实现此一目标的方法或多种多样，但其中最正当、最根本、也是最有效的方法，乃是树立并且强化未决羁押的刑罚预支观念：在确信追诉对象已然犯罪并且应当受到刑罚处罚的前提下和基础上，根据其逃避、妨碍司法追诉的可能性，决定适用未决羁押措施与否；在犯罪者终将遭受的刑罚处罚的总量内，根据防范其逃避、妨碍司法追诉的最低限度的需要，确定适用未决羁押的强度和时限。

（三）解追诉对象刑罚溢出风险

追诉对象先于法院终局判决受到的羁押必得折抵其最终被判处的刑罚，是各国的通行做法。由于绝大多数人并不承认未决羁押和犯罪与刑罚的实质关联性，因而在他们看来，这种折抵实际发生在互不关联、相互异质的两种事物之间，至于其中的缘由更是置而毋论。由此造成的直接后果，即是无论司法机关多么谨慎，甚至确保了每一个未决羁押对象都被法院终局判决有罪，也改变不了其因为未决羁押非法侵害公民自由的本质；也无论未决羁押的对象最终是否被法院终局判决有罪，都无例外、无差别地遭受了非刑罚且超刑罚的恶害。否定未决羁押的刑罚预支属性，无异于使得未决羁押溢出刑罚之外成为必然之事，蠹空了司法机关未决羁押追诉对象的全部合法性基础。

事实上，未决羁押与刑罚相互折抵的法理基础，在于前者系后者的预先支出且受后者总量的控制。就未决羁押的合法性而言，司法机关不仅只能以已然犯罪的行为人作为自己的对象，而且只能评价其已然犯罪之行为。司法机关先于法院终局判决羁押无辜者的违法性自不必言，即使其羁押的是事实上的犯罪者，也会因为其并不以犯罪者已然之罪作为基础和根据，实际指向了犯罪者当前不受司法评价的其他行为，无论如何也摆脱不了非法侵害追诉对象自由的境地。就刑罚实际负担的公平性而言，任何罪犯均不得因承受刑罚处罚的方式不同而在实际的刑罚负担方面产生差异。倘若未决羁押与刑罚异质，势必造成法院终局判决之罪犯实际受到的刑罚处罚，会因其是否在法院终局判决前被羁押以及被羁押时限的长短大相径庭；无论未决羁押重于还是轻于刑罚，都无法通过折抵来缓解或者消除此种不公平结局。因此，未决羁押相对于罪犯的实质意义，乃是基于某种正当化事由，先于法院终局判决接受了其终将接受的刑罚处罚。

四、未决羁押之刑罚预支论的司法演绎

事物的表象、运动及其价值都由其自身的内在规定性决定的。唯有把握未决羁押的刑罚预支属性，在据此确定并且昭示其正当性的基础之上，演绎出其司法适用的基本原则，才能使我们明悉并且把握他国法律或者国际公约有关未决羁押适用要求①相关的国际公约主要有：《公民权利与政治权利国际公约》、《保护所有遭受形式羁押或监禁的人的原则》、《非拘禁措施最低限度标准规则》、《世界人权宣言》、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）。的个中逻辑，增强舶来他国先进做法的理论自信，增强实现我国未决羁押制度理想建构的实践胜算。

（一）建立未决羁押的司法审查制度

根据我国刑事诉讼法的现行规定，未决羁押的司法适用只是作为侦查机关或（并）公诉机关的公安机关、检察机关根据司法追诉的需要单方面自主决定之事，追诉对象是“缺席”的，它们既无需听取他们的申辩，也无需将未决羁押决定报经法院审查或者备案，甚至在检察机关移送起诉之后，法院也只不过是“顺手”换押，从不质疑和审查它们的合法性、合理性，半推半就地被边缘化。①无论是检索我国刑事诉讼法的规定，还是考察我国刑事诉讼的实践，法院除了在判决书中就未决羁押期限折抵罪犯的刑罚期限作出决定外，并不考察、评价公安机关、检察机关乃至法院本身在此前羁押追诉对象的情形，也不主动就国家赔偿法规定应当赔偿的错误羁押情形启动国家赔偿程序或者直接作出是否给予国家赔偿的决定。笔者不敢妄言造成此种现状的直接原因，即是立法者割裂了未决羁押与犯罪和刑罚、进而与刑事司法权的关联性，但坚信未决羁押之刑罚预支论不仅确立了根除此一弊端的正当根据，而且提供了实现其制度化合理建构的有益思路。

基于未决羁押与犯罪和刑罚的密切关联性，其司法适用即是一种司法裁决权，羁押对象可以就其必要性、合法性享有抗辩权和提请法院审查权；基于我国刑事诉讼的“控—辩—审”构造，公安机关和检察机关并不应当比追诉对象处于更加优越的地位，不宜直接决定适用未决羁押与否，只能根据追诉犯罪的客观需要提请法院审查裁决。为此，应当主要按照如下要求，建立相对独立和封闭的未决羁押适用司法审查机制：②陈瑞华教授亦批判性指出：在我国，“无论是在适用理由还是适用程序，未决羁押基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。”陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，《法学研究》2002年第9期。杨开湘与张丹丹亦认为：“我国需要确定未决羁押的法定化，建立起未决羁押的司法审查机制，未决羁押的司法救济机制，使未决羁押成为一个封闭的司法控制系统。”杨开湘、张丹丹：《未决羁押性质之比较研究》，《昆明理工大学学报》（法学版）2008年第7期。（1）司法裁决原则。公安机关和检察机关认为应当羁押追诉对象的，应当向法院提出申请并说明理由。（2）司法审查原则。法院审查是否适用未决羁押，应当进行必要性审查，听取追诉对象的申辩，必要时可以组织追诉对象和公安机关或者检察机关论辩和质证；在未决羁押过程中，司法机关和追诉对象可以向法院提出解除羁押申请，法院亦可主动裁决解除羁押。（3）司法确认原则。法院在裁判案件之时，应当确认适用未决羁押的相关情况，评价其合法性，并就错误羁押的情形要求原作出羁押决定的司法机关予以赔偿。

（二）贯彻未决羁押的司法适用原则

我国未决羁押的司法适用遭人诟病既深且久的主要弊端，不仅在于司法实践中错误羁押的概率与比例居高不下，而且在于许多司法机关遇案即押、一押到底，甚至未决羁押追诉对象的期限超过其应当最终被判处刑罚本身的期限，迫使法院违背罪刑相适应原则判处追诉对象更重刑罚。究其表象原因，在于司法机关适用未决羁押的恣意与任性，究其实质原因，则在于无论是我国的法学界还是司法界，通常都唯司法追诉活动顺利进行是求，置未决羁押的法律性质与客观损害于不顾甚至不问，自然无法根据未决羁押实是刑罚预支的内在规定性，推导出其司法适用的系列指导原则和规制措施，遑论自觉遵循或者贯彻。

未决羁押既然是一种刑罚预支，那就意味着羁押对象最终是否会被法院判决有罪并处以有期徒刑以上刑罚以及刑期的长短并不截然确定，司法机关适用之时，必须尽到避免错误羁押或者超期羁押应有的谨慎，尽可能地降低错误羁押的概率，即使是在正确羁押条件下，也应当尽可能地降低侵害追究对象人身自由的程度。具体而言，我国未决羁押的司法适用和制度完善，应当遵循和贯彻如下原则：（1）羁押例外原则。根据未决羁押时追诉对象犯罪与刑罚的不确定性，其适用不是司法追诉一般的原则，而只是一种例外，并且应当尽可能的短暂；即使为了追诉犯罪或者加强对社会和被害人的保护的同时，未决羁押亦只应作为刑事程序中的最后手段加以使用。③《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则，但是释放时可以附加提倡在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件”；联合国人权事务委员会在关于该条规定的“一般性评论”中明确指出：“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”；联合国大会1990年12月14日批准的《非拘禁措施最低限度标准规则》第6.1条也规定：“在适当考虑对指控犯罪的调查以及对社会和被害人的保护的同时，审前羁押应当作为刑事程序中的最后手段加以使用。”（2）羁押必要原则。根据未决羁押的目的性要求，未决羁押追诉对象已然犯罪且可能逃避、妨碍司法追诉或者继续危害社会的情形；（3）羁押比例原则。根据刑罚的谦抑性要求，未决羁押追诉对象的期限应当明显短于其最终可能被判处的刑罚期限，并与之保持某种合理的比例关系。

（三）明确未决羁押的司法救济规则

我国的犯罪嫌疑人、被告人只是未决羁押措施的适用对象，没有自己的独立人格，其不仅在未决羁押措施适用的全过程，始终处于缺席和失语的状态，没有独立且充分的申辩权，而且即使在被错误羁押的情况下，也没有独立且充分的自主权，必然导致权利救济的不充分。后者主要表现为，司法机关赔偿错误刑事拘留公民的情形，仅限于依照刑事诉讼法的规定采取拘留措施，其后撤销案件、不起诉或者宣告无罪终止追究刑事责任的；司法机关对公民采取逮捕措施，其后决定撤销案件或者终局判决无罪的，公民申请国家赔偿和司法机关作出赔偿决定都实际上只是一种行政程序，①《中华人民共和国国家赔偿法》第17条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的期限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；……”并无司法性的机制、程序与规则。②我国未决羁押措施的采取几乎都是公安机关和检察机关决定的，只是在少数情况下，法院才决定逮捕。公安机关和检察机关采取拘留，都是其相关负责人自行决定、自我实施的，法官根本无法审查。检察机关批判或者决定的逮捕，其审查也是通过行政化的审查程序进行，被羁押人及其辩护人根本无法介入，法官同样无权进行审查。……法院在审判阶段决定的逮捕，也是单方面决定，并不进行任何形式的司法审查，虽然是司法机关，但在在决定是否逮捕方面仍然具有行政性质。杨开湘、张丹丹：《未决羁押性质之比较研究》，《昆明理工大学学报》（法学版）2008年第7期。

凡属权利必有救济。这种救济不仅表现为权利主体的自主决定权，而且表现为有第三方中立且权威的可靠保障，尤其是权利主体受到的损害应当受到与此种损害具有等值性的赔偿。救济错误或者超期未决羁押关键并不在于如何避免，而在于如何确保羁押对象因此被剥夺的自由获得充分有效的救济。优化我国的未决羁押制度，关键在于确立并且贯彻如下原则：（1）等值折抵原则。未决羁押的司法适用仅以追诉对象可能被判处有期徒刑以上刑罚为前提；追诉对象被法院终局判决有期徒刑以上刑罚，羁押一日应当折抵刑罚一日；被法院终局判决无罪或者有期徒刑以下刑罚，得在全额赔偿的前提下，赋予追诉对象是否折抵以及如何折抵的自主选择权。（2）自主救济原则。司法机关固然可以就错误羁押和超期羁押主动赔偿，但并不因此剥夺羁押对象自主主张权和决定权。（3）司法救济原则。承认未决羁押对象被剥夺的自由是羁押对象的一项独立权利，由司法机关按照司法裁判程序进行救济保障，而由司法机关依行政裁决程序单方面决定。

（责任编辑：丁亚秋）

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广东省人民检察院

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