张宁

（安徽工程大学 人文学院，安徽 芜湖 241000）

我国现行宅基地使用权制度肇始于计划经济时期，其发展、完善皆带有计划经济时代的烙印。时至今日，虽然《物权法》中专章规定了宅基地使用权制度，但是该章只有4个条文，远远不能满足农村改革发展的现实对于该制度的实践需求，而且现行宅基地使用权制度多分散规定在 《物权法》、《土地管理法》等多部法律中，在立法基础、理念、标准等多个方面存在矛盾和冲突，亟需对其进行现代化的改造。但是任何的制度安排都是历史的，是受多种环境、条件、因素制约而长期演进变化的结果，本文拟从制度论的视角，梳理我国宅基地使用权的历史，评析宅基地使用权制度的现状及所面临的挑战，以期对实现宅基地使用权制度的现代化改造有所裨益。

一、宅基地使用权制度的历史：产生与演变

根据1950年的《土地改革法》的规定，在全国范围内开展了土地改革运动，通过土地改革在中国根本上废除了地主阶级的土地所有制，实现了土地的农民所有。在中国漫长的历史长河中，广大农民第一次以所有权人的身份和地位取得了对土地和房屋的权利。在农村土地私有制实施了几年以后，为了实现对农业的社会主义改造，我国农村相继实行了农业合作化和人民公社运动，从此以后土地由农民私有转为集体所有，作为社会主义基本经济制度在农村确定下来并延续至今，成为我国农村土地制度的根本。宅基地在这个历史过程中亦经历了农民个人所有、自主使用到集体所有、个人使用的变化，农民对于宅基地的身份也由所有权人转变为他物权人。1962年颁布《农村人民公社工作条例修正草案》规定生产队范围内的土地归生产队所有并不得出租和买卖。1963年颁布《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》，再次强调宅基地使用权包括空白宅基地使用权都归生产队集体所有并不得出租和买卖。至此，国家完成了对农村土地所有权的社会主义改造。因农村土地制度的转变，土地由个人所有转变为集体所有，导致农民对宅基地享有的权利发生了以下变化：一是原来的土地所有权转换为宅基地使用权，农民作为生产队成员仅仅享有使用的权利而不是所有权；二是禁止宅基地使用权买卖、出租、抵押；三是宅基地使用权的物权性质在法律上变得模糊不清。①刘俊：《农村宅基地使用权制度研究》，《西南民族大学学报》2007第3期，第116页。这种模糊不清的状况在今天依然没有改观，反而随着经济社会条件的变化，这种制度安排的不适应性更加凸显。

随着农村改革的不断深入，宅基地使用权制度因应着时代的变化，始终处于调整、发展的过程中。1978通过了 《农村人民公社工作条例 （试行草案）》，进一步强调农村土地包括宅基地不准出租和买卖；同时也强调指出农民的合法房屋永远归农民所有，任何人不得侵犯。1982年国务院发布了《村镇建房用地管理条例》，但该条例随着1986年《土地管理法》的颁布而废止。《土地管理法》虽然专章规定了乡（镇）村建设用地的规定，但是在农村宅基地使用权方面，仍然没有取得任何突破，还是以往制度的延续，只不过以往宅基地制度多体现在党的文件中，但是《土地管理法》的颁布标志着宅基地使用权首次获得国家法律层面的认可。尽管该法是关于土地管理方面的法律，涉及宅基地使用权的规定也存在许多不完善、不合理的地方，但是宅基地使用权作为法律制度得以在立法层面加以规范仍然具有重大进步意义。宅基地使用权作为保障广大农民基本居住权的一项权利，它和保障广大农民基本生存权利的土地承包经营权一起，发挥了维护农村稳定、促进农业发展、保障广大农民生存利益的作用，从此以后宅基地使用权作为农民的基本权利延续至今。

上个世纪50年代至90年代之间，宅基地使用权制度变迁经历了由政策调整到法律调整，农民由所有权人到他物权人的转变，这种制度变迁是在中国农村土地私有向土地集体所有转变并把土地集体所有作为我国农村土地制度确定下来的历史大幕下完成的，促成其变迁的动力是国家权力，变迁的过程是由国家主导并强制性地推行来实现的。这种历史背景下的制度安排，虽然宅基地使用权具有福利性、保障性功能，但也忽略了对农民权益的保障，没有按照市场交易机制给予农民农民相应的利益。

二、宅基地使用权的现状：规范与解析

2007年颁布的《物权法》第一次以法律的形式构建了我国财产特别是不动产归属和利用的制度框架，为维护稳定的财产关系和财产交易秩序，促进财产充分利用提供制度保障，为市场经济制度的充分发育、完善提供了制度供给。《物权法》在第13章专章规定了宅基地使用权制度，并将宅基地使用权制度确定为一种用益物权加以规范。在《宪法》框架下，《物权法》和经过1998年修改的《土地管理法》等法律法规，构成了当前宅基地使用权制度全部的规范基础。

《宪法》第10条第2款规定农村土地包括宅基地属于集体所有。农村土地的集体所有是社会主义制度的要求，是农村经济社会主义性质的体现，也是发展、完善宅基地使用权制度的外在约束。因此，在农村土地属于集体所有的制度约束下，将宅基地使用权定位于用益物权既是顺理成章，也是目前体制下唯一现实、可行的选择。同时，《物权法》第59条第1款规定农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。该条规定和《宪法》规定并不完全一致，《宪法》规定强调农村土地属于集体所有，但没有指出农村土地所有权真正的主体，《物权法》的该条规定试图通过“成员权”概念来明确集体土地所有权的主体。这一规定的优点如学者所指出，既坚持了农村集体经济制度，又使产权主体更加明晰，为落实农民参与管理集体事务、分享集体利益奠定了法律基础。①胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年,第141页。事实上，该规定和以前政策法律的有关规定以及实践中的做法是一致的，比如宅基地使用权原始取得主体以农民集体组织成员为限，宅基地使用权需要以“户”的名义提出申请。所谓“户”就是农村集体组织的成员，法律上以户籍作为认定成员资格的标准。

《物权法》152条将宅基地使用权定位为用益物权并规定其占有、使用的内容，符合建国后我国农村的实践，学界也并无争议，如孙宪忠先生认为，农村宅基地使用权是一项用益物权。②孙宪忠：《中国物权法总论》，北京：法律出版社，2010年，第221页。问题在于，根据物权法原理，用益物权具有收益权能，而152条的规定仅仅规定了宅基地使用权人占有、使用的权利，没有明确规定是否享有收益的权利。如果对收益作扩张解释，收益不仅仅指获得经济利益，也包括使用中的便利，那么利用土地建造住宅及附属设施可以理解为是权利人的收益权能；如果将收益理解为获取经济利益，那么宅基地只能用来建造房屋及附属设施，满足农村居民的居住需求，不能通过市场交易的方式来转让、出租获取经济利益，那就不具备收益权能。导致目前宅基地使用权不具备收益权能或者说不具备完全的收益权能的原因在于，该制度具有身份性、福利保障性的特质。所谓身份性，是指必须具有农村集体经济组织成员身份方能通过申请的方式取得宅基地使用权，不是该集体经济组织的成员，便不能取得宅基地使用权；所谓福利保障性，是指宅基地使用权仅仅是为了保障广大农民基本的居住权，具有浓厚的福利色彩。但是，随着中国社会经济条件的变化，市场经济逐渐向农业、农村渗透，农民的权利意识和参与市场的意识逐渐增强，他们开始不满足于现有的制度设计，要求享有更多的收益权能，这一点在城市郊区的农村体现的更为明显，大量出现的“小产权房”即是明证。宅基地使用权制度建立之初，在当时的社会背景下，突出其福利保障的功能尚具有合理性，此后宅基地使用权制度和土地承包经营权制度一起，对于维护农业和农村的稳定起到了根本性的作用，但是在今天农民已经不再被固定在土地和乡村上，而是在城乡之间自由流动，越来越多的农民外出务工或者从事工商业经营，一定程度上削弱了宅基地使用权的福利性，广大农民对于宅基地的福利性需求远没有改革开放前那么强烈，尤其是对于城市郊区的农民而言，宅基地使用权与其说是福利，毋宁说是财产更准确，其价值在远远超出了福利保障的范围。在现阶段如果继续否认宅基地使用权的收益权能其实是变相地剥夺农民的财产性权利，因此宅基地使用权制度需要突出宅基地的财产性和收益权能而不只是继续维护其身份性、福利性。

《物权法》第153条是关于宅基地使用权取得、行使和转让的规定。但该条系引致性规范，其本身没有直接规定宅基地使用权如何取得、行使和转让，只是指出取得、行使和转让由其他法律法规来规范。就取得而言，《土地管理法》详细规定了宅基地使用权的申请和审批程序，但是通过行政审批方式取得一项用益物权，有违物权法原理，将来改革的方向应剔除行政权力的因素，是宅基地使用权回归私法的本性。

就行使而言，物权是权利主体对特定的客体直接支配的权利，但在现代社会，即使是所有权也开始去绝对化，宅基地使用权人的权利并非可以随心所欲、不受限制地行使权利，他只能依法按照宅基地的性能和用途使用，满足自己的居住生活需要，遵守《土地管理法》、《城乡规划法》等法律的规定。但是在实践中，很多使用方式已经突破生活需要的限制，例如城市郊区集体土地上申请了宅基地，盖房用于出租获取收益。如前文所述，如果将利用作广义的理解，出租当是符合法律规定且恰当合法的利用方式之一。

宅基地使用权能否转让是学界争议最多也最为激烈的问题。《物权法》第153条将转让和宅基地使用权的取得、行使并列并引致其他法律规范，立法者旨在在目前宅基地转让的条件、时机不成熟的情况下，避免在物权法中做出规定，但是立法既没有回避宅基地转让的问题，也没有仓促地在物权法中做出规定，待农村改革逐步深入，对于宅基地转让意见一致、时机成熟之时再在其他法律中规定，不失为当前务实的选择。

三、宅基地使用权的挑战：回应与变革

宅基地使用权诞生之初是在政府主导下完成的，通过国家强制推动实现土地的集体所有制取代农民土地所有制，农民的宅基地使用权取代宅基地的所有权。在当时的社会背景下，宅基地使用权制度体现的是国家意志，但是改革开放30多年来，我国目前已经建立了市场经济制度，城乡壁垒也开始松动，工业化、城镇化加快推进，形成于计划经济时期的宅基地使用权制度面临诸多挑战，“法律只是社会需要的产物”，①霍贝尔：《原始的法》，严存生译，北京：法律出版社，2006年，第272页。宅基地使用权制度必须回应现实挑战并作出变革，按照农民权利和私法制度本身的逻辑来演进方能在新的时代背景下迎来新生。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中指出要“赋予农民更多的财产性权利、防范风险”的原则，为构建现代宅基地使用权制度指明了方向。

首要的挑战来自于农民对宅基地使用权财产性的追求。前已论及，物权法将宅基地使用权定义为用益物权，但是法律法规又禁止其流转，不能充分体现其财产价值，实际上已经沦为残缺的权利，这样的规定在理论上难以自圆其说，也与实践脱节，违背广大农民作为权利主体的主观意愿。事实上宅基地使用权流转已经完全具备了实践基础，据在贵州、湖北、山东、黑龙江4省共480户农民的调查显示，13.8%的人把宅基地转让给城镇居民，32.9%的受访者赞成转让，38.02%受访者赞成宅基地可以用作建房以外的经营性用途。②陈小君，蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期，第6页。2011年覆盖28个省840个乡镇的调查也显示，高达42.9%的村庄存在宅基地使用权买卖的情况，城郊农村更是高达70%。③王崇敏：《论我国宅基地使用权制度现代化构造》，《法商研究》2014年第2期，第24页。调查数据表明，经历了市场经济洗礼的广大农村，农民们开始以一个“理性人”的角色追求自己的财产权利，在农村突破法律法规的限制流转宅基地使用权的实践和做法不仅存在而且非常普遍。《物权法》第153条宅基地使用权的流转适用其他法律的规定，为变革宅基地使用权制度预留了制度空间，为宅基地使用权流转的合法化提供了制度路径，而《决定》确立“选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”这一政策为宅基地流转提供了实践的机会。立法者需要在总结各个试点经验的基础上，从转让主体、受让主体、转让条件等方面构建宅基地使用权流转制度。

其次，挑战来自于宅基地使用权行政审批式的原始取得方式同私法理念的冲突。根据目前的法律规定，农民取得宅基地需要向所在的村委会提出申请，然后经乡人民政府审查，最后由县级土地管理部门审核批准。很明显这是按照行政审批程序来设计宅基地使用权取得制度的，这样的审批程序是否合理值得探讨。变革宅基地使用权原始取得方式应该厘清私法、公法的界限，限制公权力的行使区间。在宅基地使用权新模式下，应当肯定宅基地使用权是独立的用益物权，其取得、行使应当符合私法规范并遵循意思自治。故宅基地使用权只能通过农村集体经济组织成员和集体经济组织签订宅基地使用权合同的方式设立，至于其生效是采登记生效的原则还是采登记对抗的原则可以留待统一的不动产登记条例解决，但是就取得方式而言，需要改革目前的取得方式和程序，使之符合物权法原理。同时，涉及宅基地使用权的公法规范应退出原始取得环节，通过完善宅基地利用规划、用途管制和耕地保护等相关法律，达到既充分保护权利人、尊重权利人私权，又实现了节约土地、保护耕地的目的。

最后，挑战还来自于法律法规本身存在的矛盾同法律自身对于体系性、逻辑性的追求之间的冲突。《土地管理法》、《担保法》等法律均禁止农村宅基地流转，但是宅基地上的房屋作为公民的私有财产，依法可以继承，根据我国“房随地走”的原则，此时宅基地使用权也一并继承，这样宅基地就突破了禁止流转的限制；如果继承人是城镇居民，则法律规定不能取得宅基地使用权，这个时候能不能继承，还是仅仅继承房屋而不包括宅基地使用权则不无疑问。这些法律法规中存在的漏洞、矛盾，很大程度上削弱了法律的权威，制度上的不完满性导致实践中出现大量的脱法行为，这样的状况需要根据《物权法》的规定重新审视宅基地使用权的性质、定位，并在立法上做出调整，使得其他法律法规和《物权法》的规定能相互协调，形成体系完整、逻辑自洽的宅基地使用权制度。

四、结论

建国后宅基地使用权制度嬗变的历史表明，法律制度本身的变革是其背后是政治、经济、社会等条件催化的结果。我国的宅基地使用权是在土地集体所有、城乡二元体制不断巩固的历史环境下生成、发展的，具有鲜明的计划经济时代特征。然而，当代中国农村已经发生了翻天覆地的变化，市场经济的浪潮已经开始深入广大的农村，户籍改革已经开启，僵化的城乡二元体制逐渐松动，在新的历史条件下如果继续维持宅基地使用权福利性、保障性的功能，就违背了广大农民主观意愿，无法使宅基地使用权制度有效应对现实的挑战。因此，要使这一具有时代特征的制度在新时期焕发出生命力，就需要对其进行改革，《物权法》已经开启了这一改革的进程并预留了改革的制度空间和时间，立法者需要紧紧把握社会脉动，根据变化了的社会经济条件完善宅基地使用权制度，只用这样才能使立法真正契合社会的需要，为变革提供制度供给，在制度和实践之间形成良性互动。