乔文东

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

论构成要件的类型对构成要件机能之影响

乔文东

（中国政法大学刑事司法学院，北京100088）

从构成要件和违法性的关系看，构成要件理论分为行为类型说、违法类型说和违法有责类型说，而构成要件的机能一般认为分为罪刑法定主义机能、犯罪个别化机能、违法推定机能和故意规制机能。三种构成要件类型在实现构成要件的四种机能上发挥着不同的影响，因此，构成要件类型的定位对构成要件机能的理解和重视有着密不可分的关系。

构成要件；机能；类型

根据大陆法系的刑法理论，犯罪被认为是符合构成要件、违法且有责的行为，因而构成要件符合性是犯罪成立的首要条件，但是构成要件和违法性甚至有责性到底是何种关系，理论上有三种观点，即行为类型说、违法类型说（违法行为类型说）和违法有责类型说（违法有责行为类型说）。构成要件的机能也存在着不同的说法。因此，围绕着构成要件的类型和机能却产生了种种的争论。本文认为，构成要件的类型的不同对构成要件的机能的理解和选择有着重大的影响。

一、构成要件的机能和构成要件的类型的概念

构成要件的机能①也有学者用“功能”一词，参见我国台湾学者陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版第96页。指的是构成要件所起的作用或所起作用的能力。关于构成要件的机能理论上一向有着不同的观点。大部分学者认为，构成要件有以下功能：第一，罪刑法定主义机能，即划分应处罚行为和不应处罚行为之机能；第二，犯罪个别化机能，即区分此罪与彼罪之机能；第三，违法推定之机能，即符合构成要件之行为原则上可推定其具有违法性；第四，故意规制之机能，即故意犯之成立必须认识构成要件之事实［1］。有学者否认违法推定机能；有学者认为在上述四个机能之外尚有诉讼法上的机能；也有部分学者认为，构成要件之机能分为理论机能和社会机能。前者包括构成要件的征表机能（即推定违法甚至责任的机能）、体系机能（将成立犯罪所必要的要素进行体系化的机能）和结合机能（将刑法和刑事诉讼法有机结合的机能）。后者又分为保障人权机能（即罪刑法定主义机能）和维持秩序的机能（一般预防和特殊预防的机能）。保障机能又延伸出犯罪个别化机能和故意规制机能［2］。从上述不同的论述可以看出，各种说法虽然不同，但是罪刑法定主义机能、犯罪个别化机能、违法推定机能和故意规制机能是基本都承认的。

从构成要件与违法性乃至有责性的关系来看，构成要件可以划分为三种类型：即行为类型、违法类型和违法有责类型。行为类型说认为构成要件是犯罪类型的轮廓，是客观的、中立的行为类型。违法类型说认为构成要件是违法的行为类型，又可以细分为认识根据说和存在根据说。认识根据说认为构成要件是违法性的认识根据，符合构成要件的行为原则上具有违法性，只有在例外情况下才阻却违法。该说目前是德日理论的通说。存在根据说将构成要件符合性和违法性融合在一起的观点，构成要件的判断同时就是违法性的判断。违法有责类型说认为构成要件不仅仅是违法的行为类型，而且是有责性的行为类型。这是日本学者小野清一郎提出并极力倡导的学说，目前是日本的有力学说。

二、行为类型说与构成要件机能

罪刑法定主义是现代法治国家一条不可逾越的红线。构成要件的理论的提出就是为了实现罪刑法定原则的。因此，无论采用构成要件的何种类型的学说都承认这一点，但是不可否认，构成要件类型的不同还是对实现构成要件的机能有着很大的影响。

行为类型说可以细分为两种，分别是学术史上的德国学者贝林（Beling）的主张和当代日本学者曾根威彦和内田文昭的主张。从学术史的角度看，行为类型说是构成要件理论的提出者德国学者贝林所主张的观点，也可以说行为类型说是贝林构成要件理论的组成部分。第一，关于构成要件的罪刑法定主义机能。贝林构成要件理论的背后存在着自由主义和法治国家的思想。刑事司法中必须坚持保障个人自由的罪刑法定主义，必然要求纯客观的、叙述性的构成要件［3］51。这样就能够实现明确性的要求，避免法官恣意和罪行擅断。因此，贝林的构成要件理论的行为类型说是最能实现罪刑法定主义机能的。第二，关于构成要件的个别化机能即区分此罪与彼罪的机能。行为类型说在一定程度上也实现了。在贝林的行为类型说中，构成要件只有纯粹的客观性要素，故意、过失、意图、动机、倾向等主观性要素都不存在。因此，在构成要件阶段难以区分故意犯和过失犯，目的犯、表现犯等。而主观性要素属于责任要素，因而，犯罪的个别化机能是随着构成要件的判断到责任判断的过程中逐步实现的。第三，关于违法推定机能。在贝林的理论中，构成要件和违法性没有关系，因而构成要件不具有违法推定机能，更不可能具有责任推定机能。第四，关于故意的规制机能，贝林的行为类型说也能很好的实现。但是，今日的刑法学界完全赞同贝林的行为类型说的学者已经没有了。因此，贝林的行为类型说仅仅具有学术史的意义。

当代的日本学者曾根威彦和内田文昭虽然也主张行为类型说，但他们的行为类型说已经与贝林的行为类型说有了很大的不同，在他们的理论中，构成要件不仅仅包括客观的、记述的要素，主观的要素（包括故意犯中的对符合构成要件的事实的具有认识的构成要件故意、由于不注意而对符合构成要件事实没有认识的构成要件过失、目的犯中的目的和表现犯中的心理过程［4］187）、规范的要素特别也进入到构成要件之中了。从而，他们的行为类型说在实现构成要件的机能时已经和贝林的行为类型说有了极大的不同。第一，关于罪刑法定主义机能。必须由刑法分则各个条款自身加以实现，但是解释条文所得到的构成要件也必须内容明确，能够起到为处罚提供界限的作用［4］185。第二，关于犯罪个别化机能。构成要件不但可以从总体上表现非犯罪现象与犯罪全体的限界，而且还可以是个别的各个具体犯罪的轮廓。例如，故意杀人罪的构成要件不但能与盗窃罪、抢劫罪的构成要件相区分，而且可以与故意伤害致人死亡、过失致人死亡的构成要件相区别。这样就可以彻底的贯彻构成要件的犯罪个别化机能。第三，关于违法推定机能。由于认为构成要件和违法性的关系不是原则和例外的关系，而是形式和实质的关系，因此，行为类型说的立场否认构成要件在理论意义上具有推定违法性的机能，而只承认构其事实上的推定机能［4］194。第四，关于故意规制机能。由于承认了主观的构成要件要素，因此，对于行为类型说，并非构成要件的全体都具有故意的规制机能，只有客观的构成要件才具有故意的规制机能。

三、违法类型说与构成要件的机能

违法类型说又可以分为两种主张即认识根据说和存在根据说。两种学说在内容和实现机能上也有较大的不同。

认识根据说是德国学者迈耶（Mayer）提出的主张，该理论是在行为类型说的基础上发展起来的。由于贝林的行为类型说认为构成要件独立于违法性，二者没有关系，这就很难说明没有关系的二者在逻辑上怎么能够联系在一起，从而形成一个递进的阶层体系。构成要件和违法性的关系究竟应该如何的，导致了认识根据说的出现。该主张在实现构成要件的机能上具有以下的特点：该说坚持构成要件独立于违法性，且构成要件该当性的判断必须在违法性之前进行，同时认为二者虽然是独立的但具有密切的关系，二者具有原则（违法）和例外（阻却违法）的关系，就像“烟和火的关系”，行为如果符合构成要件就可以推定其具有违法性。这一时期，主观的构成要件要素和规范的构成要件要素已经发现，认识根据说一方面承认了这一点；另一方面，又将之视为不真正的构成要件要素，因此称之为主观违法要素，这在理论上存在着矛盾之处。

存在根据说是德国学者梅兹格（Mezege）提出的学说，后来，在这一学说内部又形成两种观点，分别是将构成要件消解到违法性的观点和将违法性消解到构成要件的观点。梅兹格是前者的代表，他认为构成要件符合性的判断并不是一个独立的犯罪要素，而是违法性判断的一部分，构成要件的判断就是违法性判断，即构成要件与违法性不是烟与火的关系，而是“症状”和“疾病”的关系，也就是说构成要件本身就是火。因此，梅兹格的犯罪论体系就是不法（包括不法构成要件符合性和违法性两个阶层）和责任的两阶层的体系。后者是德国学者默克尔（Merkel）提出，又称为消极的构成要件要素理论，这种理论是将违法消解到构成要件的判断中，它将构成要件理解为不法构成要件。构成要件包括积极的构成要件要素和消极的构成要件要素。在三阶层中的违法性阶段进行判断的违法阻却事由成了消极的构成要件要素。犯罪论体系转变成为构成要件符合性和有责性两个阶层。存在根据说在实现构成要件的机能上也有了自己的最大特殊之处在于违法推定机能上：根据将构成要件消解到违法性的观点，构成要件具有违法推定机能；而根据将违法性消解到构成要件的观点，构成要件包含了违法性，二者浑然一体。

四、违法有责类型说与构成要件的机能

违法有责类型说是日本学者小野清一郎博士提出的学说，该学说认为构成要件不仅仅是违法的行为类型，而且是责任类型。例如小野清一郎指出，所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定［3］17，因此，构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型［3］28。其后经过团藤重光的发展，现在已经成为日本刑法学界的一种有力学说，日本学者大 仁、大谷实、西田典之、佐伯仁志等人均主张该学说。

第一，关于罪刑法定主义机能。由于小野清一郎提出违法有责类型是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在［5］，因此，小野博士的违法有责行为类型说不是十分重视罪刑法定主义机能。该主张是以其独特的道义责任论为其理论构建的出发点和基石。对于犯罪成立的构成要件符合性、违法性和有责性三个条件，小野博士最重视有责性，小野博士认为犯罪的本质是道义违反。因此，构成要件不能摆脱责任，从道义责任类型化的角度来看，故意和过失等主观的要素以及规范性的要素当然地被归属于构成要件中去，由此，违法有责行为类型说在实现罪刑法定主义机能上明显弱于行为类型说和违法类型说。

第二，关于犯罪的个别化机能。小野博士的构成要件论的违法有责类型说认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的，从而是一个最能将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。

第三，关于违法推定机能。由于违法有责说将构成要件不但视为违法类型，也视为有责类型。因此，依照该学说，构成要件不但具有违法性的推定机能，而且进一步具有有责性的推定机能。

第四，关于故意的规制机能。由于小野博士的构成要件阶层包含故意、过失等主观要素，而故意不能成为认识的对象，因此其理论常常被认为不具有故意的规制机能。但是如果从划分客观要素和主观要素的角度进行考虑的话，客观要素仍然可以具备故意的规制机能。此外，也有主张违法有责说的学者如町野朔主张构成要件阶层不包括故意、过失。按照该主张故意规制的机能显然不受影响。

五、结语

一般来说，行为类型说注重的是罪刑法定主义机能和故意的规制机能，否认违法推定机能，因此行为类型说在实现这两方面的机能时做得比较到位。该说中，构成要件是特点很鲜明，即构成要件是客观的、中立的、记述的和形式的，排斥主观的、价值的、规范的和实质的要素。这一方面使得构成要件做到了明确性，有利于实现罪刑法定主义机能，同时构成要件的客观性也满足了实现故意规制机能的要求；但是另一方面，由于将构成要件视为犯罪类型的轮廓，这在理论上又存在着不能自圆其说的地方，因为构成要件如果不包括故意、过失和目的等主观要素的情况下，故意杀人、过失致人死亡和正当防卫致人死亡在构成要件阶层就没有任何区别，杀人和伤害这两种犯罪类型就不存在区分，构成要件是犯罪类型轮廓的说法就很难成立，贝林自己也注意到了这一点，因此，他后来修正了自己的观点，他不再坚持犯罪类型轮廓的观点，而是将之修正为犯罪类型的“观念的指导形象”［6］，与此同时由于不能区分故意犯与过失犯，构成要件的犯罪个别化机能也无法得到很好的贯彻。

与行为类型说相比，违法类型说肯定了违法推定机能，较好地实现了犯罪的个别化机能。但是在对待主观的构成要件要素和规范的构成要件要素的问题上陷入了分歧，认识根据说将之视为非正常情况，称之为主观的违法要素和规范的违法要素；存在根据说明确承认这一点，对于犯罪个别化的机能的实现上堪称完善，但在理论上存在着消解构成要件阶层的危险，进而走向了两阶层。该说的主张者之一西原春夫甚至明确地表达了，构成要件理论的发展史就是构成要件理论的崩溃史的观点［7］。

违法有责类型说在构成要件机能上在实现推定机能时走得更远，不但能够推定违法，亦可以推定责任。因此该说在构成要件成为标准的犯罪类型，但是这种学说罪刑法定主义的机能关注不够，而且使得构成要件包含了太多的内容，使得阶层的犯罪论体系逐渐名不副实，违法性阶层和有责性阶层越来越趋向于单薄化，阶层的犯罪论体系与平面的犯罪论体系差别越来越小，从而使得阶层体系的优点也逐渐丧失。

总之，构成要件的机能之间具有复杂的关系，要实现彻底的罪刑法定，就要在构成要件阶段做到完全客观，限制法官的恣意甚至自由裁量权，排斥规范要素和主观要素，这一方面是不可能的，另一方面又使得犯罪的个别化功能必须结合有责性阶层才能实现；如果保持罪刑法定主义机能的相对性，在构成要件阶段囊括主观的和规范的构成要件要素，可以使得构成要件的犯罪个别化机能得到彻底贯彻，却使得故意规制机能得到了限制。因此，构成要件类型的不同极大地影响了构成要件机能的实现。构成要件类型的定位于对构成要件机能的理解和重视有着密不可分的关系。

［1］张明楷.外国刑法纲要（第二版）［M］.北京：清华大学出版社，2007：71－72.

［2］［日］大谷实.刑法讲义各论［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社2007：101－103；［日］大 仁.刑法概说（总论）［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：130－132.

［3］［日］小野清一郎.犯罪构成要件理论［M］.王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

［4］［日］曾根威彦.刑法学基础［M］.黎宏，译.北京：法律出版社，2005.

［5］王充.论构成要件的违法有责行为类型说［J］.当代法学，2008，（5）.

［6］［德］恩斯特·贝林.构成要件理论［M］.王安异，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：5.

［7］［日］西原春夫.犯罪实行行为论［M］.戴波，江溯，译.北京：

中国人民公安大学出版社，2006：26.

［责任编辑：李洪杰］

Impacts of the Element type of Crime on the Functions of the Constitutive Elements of Crime

QIAO Wen-dong

From the relationship between the constitutive elements of crime and the rechtswidrigkeit, the rechtswidrigkeit theory includes types of behavior theory, rechtswidrigkeit theory and rechtswidrigkeit and responsibility theory.The function of the constitutive element are generally divided into four types, including legally prescribed punishment function, crime individualized function, the rechts widrigke it presumption function and regulatory function to the intentional unlawful actions.Each constituent element type plays different effects in the way to realize the said four functions of the constitutive elements of crime.Therefore, the element type of crime has a close relationship with the understanding of the functions of the constitutive elements of crime.

constitutiveelements of crime;function;type

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0134-03

2014-06-01

乔文东（1978-），男，河南汝南人，2012级刑法学专业博士研究生。