黄佳鑫

（河北师范大学 法政学院，石家庄 050000）

依法治国是中国特色社会主义国家的治国方略，依法治体已成为科学管理和发展体育事业的必由之路。在此背景之下，体育法学界纷纷呼吁加强体育刑法研究，其中，竞技体育伤害的罪与非罪问题逐渐进入研究者的视野。在竞技体育运动中，各种伤害事件时有发生。面对这一现象，在法无明文规定的情况下，如何对其进行法律评价，是否应该追究行为人的刑事责任等方面是近年来体育法学界的热议话题。本文借鉴前人研究成果，从新的角度对这一问题进行梳理，提出自己粗浅的认识，以求教于关注此类课题的专家。

1 刑法意义上竞技体育伤害行为的界定

刑法意义上竞技体育伤害行为的内涵和外延有别于一般竞技体育伤害行为，界定其不应以是否造成了伤害后果为唯一的根据，还应考虑与刑事责任相关并对研究此问题有意义的若干因素。

第一，伤害后果发生的体育运动的类别。体育运动可分为竞技体育运动和群众体育运动。有学者认为竞技体育伤害仅指发生在竞技体育运动中的伤害，群众体育运动中的伤害行为没有用刑法评价的必要［1］。我们认为：体育竞技活动不仅存在于国家和有关组织确认和组织的职业化的比赛中，也存在于学校、单位自发组织的群众性体育活动中。职业体育比赛和业余体育比赛同样具有竞技性，同样会造成伤害后果，两种比赛无论在主观特征还是在客观表现上都具有相同的法律特征。比赛的竞技性和伤害后果的可能性决定了刑法评价的意义，而运动的类别与之没有联系。只要是带有竞技性的比赛并造成了严重的危害后果，无论是职业竞技运动还是群众体育运动，都应纳入研究的视野。

竞技体育运动又可分为有身体接触的竞技体育运动和无身体接触的竞技体育运动。在无身体接触的竞技体育运动中，发生人为伤害案件的概率极低，因此，也不为研究者关注。

第二，伤害行为实施的空间和时间。学界普遍认为：适宜用刑法评价的竞技体育伤害行为必须发生在比赛过程中。在比赛开始前、比赛休息时、比赛结束后实施的伤害无研究之必要；另外，适宜用刑法评价的竞技体育伤害行为必须发生在比赛场地中。在看台上、比赛场所外运动员之间、运动员与教练员、观众与观众发生的相互伤害事件也无研究之必要［2］。因为，这些时间、地点说明伤害与竞技比赛无关，而与一般伤害案件无异。

第三，实施伤害行为的主体和对象。竞技是运动员之间技术和力量的较量，竞技体育伤害应当界定为行为人和被侵害对象均为运动员。否则，仅能称之为伤害事件，而不能称之为竞技体育伤害案件。运动员与教练员、运动员与裁判员、观众与裁判员之间发生的伤害与竞技无直接关联，无研究的必要。至于运动员是职业运动员还是业余运动员在所不问。只要是严格按照国家制定的比赛规则进行的竞技活动中发生的伤害，无论是职业运动员之间还是业余运动员之间发生的伤害，均应加以研究。

综上，本文所谓竞技体育伤害是指在竞技体育和群众体育活动中，运动员之间在比赛现场发生的伤害。

2 竞技体育伤害的刑法规避

关于竞技体育伤害的刑法规避与规制问题，有学者主张运用刑法“正当化”理论排除一般竞技体育伤害案件中的刑事违法性，而对少数严重违反比赛规则并造成严重后果的竞技体育伤害依法追究刑事责任［3］。笔者赞同这种观点，同时认为学者们的研究尚有挖掘的空间。

以刑法规定衡量，一般竞技体育伤害行为均符合犯罪构成主观和客观要件的特征，之所以学界不主张以犯罪处理，缘于这种行为不具备社会危害性，即西方刑法理论中所谓的违法性，属于法律保护的“正当行为”。关于“正当行为”的理论依据国外有被害人承诺说、正当业务说、正当风险说、国家许可说、社会相当说等观点。国内学者借鉴西方理论或采被害人承诺说、或采正当业务说、或采正当风险说、或采社会相当说、或采综合说。

我们认为：上述任何一个学说都不能合理地解释竞技体育伤害的正当性。兼顾国家、社会、个人三方利益进行法益权衡，兼采国家许可说、社会相当说、被害人承诺说才能合理阻却竞技体育伤害的违法性。

首先，按照国家许可说，“如果体育规则得到国家的尊重，那么，体育活动中造成伤害也不违法。”［4］换句话说，由于体育运动是国家允许的，所以，在体育运动中造成的损害是不构成犯罪的。国家许可说回答了竞技体育伤害不具备形式违法性的问题，但实质违法性还需要借助其他学说加以说明。

国家之所以认为竞技体育伤害是合法的，是因为竞技体育运动可能造成的风险是客观存在和不可避免的，是社会能够容忍的“正当风险”［5］。如果不能容忍该行为，将会阻碍竞技体育运动的开展，从而给社会带来更大的不利益。可见，正当风险说部分说明了竞技体育伤害的正当性。

其次，社会相当性理论也对竞技体育伤害的正当性做出了合理解释。主张者认为：竞技体育中的损害为历史上所形成的社会伦理秩序所允许，在社会一般观念中被认为是正当的，属于超法规的违法阻却事由［6］。也就是说，竞技体育中所包含的伤害风险历史上已被社会一般人的普遍观念接受，用体育规则处置，排斥刑法介入的方法已被公众认可，因此，竞技体育伤害不具有刑事违法性。

再次，排除竞技体育伤害的刑事违法性不能仅从国家和社会公众的角度思考问题，还应从公民权利保护的角度进行考察，否则，将会得出有失公平的结论。被害人承诺学说从当事人的视角弥补了国家允许说和社会相当说的不足。该学说认为，“因剧烈的运动竞赛项目而造成的运动伤害，如果得到参与人的承诺，并且不违反善良风俗，那么就应当认定不具有违法性。”［7］竞技体育运动员在参赛前对激烈体育运动的危险性是有理性认识的，其参加比赛的决定即意味着自担伤害风险的承诺。体育实践中，伤害后果发生后，运动员往往不诉之法律，而采取其他救济途径也说明被害人承诺理论的成立。

3 竞技体育伤害行为的刑法规制

3.1 为什么应当对严重体育竞技伤害行为进行刑法规制

长期以来，竞技体育领域发生的伤害案件大多由体育组织按照体育规则处理，使这一领域成为了脱离刑法管辖的空白区。一些学者认为：如果刑法对于不具备正当性的竞技体育伤害放任不管，大量严重违规伤害行为会层出不穷，体育领域就成了犯罪的避难所［3］。还有学者指出：“如果对类似在运动竞赛中的故意或过失伤害不使其承担法律责任，将不利于运动竞赛的健康顺利发展，它只会助长赛场野蛮、粗鲁动作泛滥，赛风不正，甚至出现下黑手而又不承担责任的现象发生，那对体育运动将是灾难。”［8］

刑法将某类行为规定为犯罪的本质在于其具备严重的社会危害性。在我国，社会危害性是通过对客体的侵犯来加以体现的。当某类行为严重侵害了国家利益、社会利益、公民合法权益时，刑法即将其纳入调整范围。我们认为，竞技体育比赛过程中，运动员违反体育规则，出于非比赛动机实施的严重伤害行为，不具备阻却违法性的条件，已经具备了严重的社会危害性，应当追究刑事责任。一方面，这种竞技体育伤害违反了国家尊重的体育规则，另一方面，造成了社会不能容许和被害人不能接受的严重伤害后果。危害性在于：造成了对正常体育秩序的损害，阻碍了体育事业的发展，同时，侵犯了对方运动员生命和健康权。如果对这类犯罪熟视无睹，刑法将无法在体育领域发挥预防犯罪的一般作用和特殊作用，甚至造成体育规则高于刑事规则的错误导向，降低法律的权威性和普适性，影响依法治体工作的顺利进行。

3.2 怎样对竞技体育伤害进行刑法规制

我们认为，并不是所有的竞技体育伤害行为都是合法的，只有在国家、社会容许、被害人承诺的危险范围内的伤害行为才应阻却其违法性。换句话说，不具备正当性是对竞技体育伤害进行刑法规制的前提和基础。

从国际案例看，刑法介入竞技体育领域的力度是有限的。泰森“咬耳”事件，属于典型非正当性伤害，却仅仅被内华达州运动委员会罚款三百美元了事，并未追究刑事责任［9］。近日，在广州恒大足球队与日本浦和红宝石的亚冠比赛过程中，恒大球员黄博文遭对方报复飞踢，属于典型的故意伤害，需要负刑事责任，但我方并未启动刑事司法程序［10］。学界在一致认为以上二案例均应刑法处罚的同时，也看到了体育界与法学界对于相同事件的不同态度。从而给了我们这样的启示，在确定竞技体育伤害的刑法规制范围时，应严格遵循刑法谦抑主义。

在划分竞技体育伤害的罪与非罪时，要注意到竞技体育伤害与一般刑事伤害案件的差别。在确定入罪标准时，应考虑以下要素：

第一，参照运动类别存在风险的概率与伤亡程度。在历史上形成的体育道德观念中，严重伤害后果出现的概率较高，而且已被社会所容忍，成为了体育道德秩序之内容的，认定此类伤亡事故的犯罪性质时，应采取审慎的态度。比如：拳击比赛的高度危险性已被社会观念认可，过失伤害则不宜认定为犯罪。

第二，重视当事人的选择权。对竞技体育伤害行为追究刑事责任并非仅仅是维护体育秩序之需要，维护被害人的生命健康权也是刑法能否介入应当考量的因素。在比赛前，运动员对出现的一般伤害后果的可能性是明知的，对于比赛中发生的一般伤害也是可以容忍、接受的。事发后，对于一般伤害的救济方式也多选择经济赔偿，而不愿选择刑事诉讼。因此，对于轻伤后果的案件不宜使用刑法制裁手段，在重伤死亡的情况下，追究行为人的责任更为公正。

第三，以有利于体育事业的发展为原则。刑法介入竞技体育领域不仅考虑被害人权益的保护，还要以维护体育比赛秩序，有利于体育事业的发展为宗旨。竞技体育运动具有对抗性、激烈性、危险性，正是具备这些特点，人们才愿意参加比赛和观看比赛，国家才举办这类比赛。竞技体育可以激发人的斗志和潜能，培养人面对困难的勇气与信心。如果刑法介入范围过宽，很有可能使运动员不敢放手拼搏，降低竞技体育的激烈性和趣味性，不利于竞技体育运动的开展，因此，笔者建议，只对出于非比赛目的故意实施并造成重大伤亡后果的行为适用刑法制裁。

第四，考察行为人的主观恶性。体育法学界一致认为，竞技体育伤害定罪的主观方面必须以违反体育规则为前提。至于犯罪应当是过失还是故意的心理状态则存在分歧。有学者主张：竞技体育伤害犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成［9］。有学者主张：竞技体育伤害犯罪只能由故意构成。他们认为：“即使违反了竞技体育规则，只要对损害后果持过失态度者，仍属于体育竞技道德所容许的范围，主观上仍不失竞技目的，所造成的结果也属于竞技体育所允许的风险范围，不宜入罪。”［11］我们主张：故意伤害的主观恶性大应承担刑事责任，过于自信的过失也应承担责任。因为过于自信的过失对犯规是明知的，对可能造成的后果也是有预料的，其轻率的、不负责任的行为造成了不可挽回的伤害后果，理应受到体育道德的谴责和刑法的否定。

［1］王正勋.正当行为论［M］.北京：法律出版社，2000：352.

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［9］崔丽，董小玲.体育行政法规中的行政处罚［J］.河北体育学院学报，2013（3）：21－24.

［10］成金朝.黄博文遭凶狠飞铲里皮不满 两队主帅场边爆争吵［EB／OL］.（2013－09－25）［2013－12－20］.http：／／sports.163.com／13／0925／18／99KVR0NA00051C89.html＃p＝99KU6DH10B6P0005.

［11］罗嘉司，王明辉.竞技体育行为的正当化根据及刑罚边界［J］.北京体育大学学报，2009（4）：24－26.