胡 东

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。[1]我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。

一、不真正不作为犯等价性的概念

所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。[2]或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。[3]当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案[4]，等等。按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。这当中的冲突不得不引起足够的重视。因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。[5]由此可知，不真正不作为犯是实施了通常由作为的方式实施的犯罪行为。因此，不真正不作为犯等价值是指不作为行为方式与作为方式在构成要件内核法益侵害上具有等同的刑法价值，为现行刑法所认可从而构成犯罪。

二、学界关于不真正不作为犯等价性的争议及其评析

在大陆刑法理论中，学界关于不真正不作为等价值的问题一直争论不休，首先对不真正不作为犯进行理论探讨的是19世纪深受自然科学分析方法影响的德国刑法学。不真正不作为犯的问题一开始集中于因果关系上，其后发展到违法性阶段，直至发展到后来的构成要件相符性阶段。试图在构成要件相符性阶段解决不真正不作为犯问题的是纳格拉（Nagler），其学说被称为保证人说。而继保证人说后，于19世纪末，德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）首先提出了处罚不真正不作为犯是违反罪刑法定原则的。第二次世界大战后，德国学者赫尔穆特·迈耶（Hellmuth Mayer）再次指出：如果按照保证人的观点，则结果必然是惩罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。由此引发出处罚不真正不作为犯是否与罪刑法定原则相抵触的争论。

其中，在理论上最先明确提出等价性问题的是德国学者阿明·考夫曼教授和海因里希·亨克尔（Heinrich Henkel）教授。阿明·考夫曼教授认为不作为犯的构成要件有三个方面：一是存在构成要件；二是存在结果防止命令；三是违反规范的不作为，即违法及责任内容上与作为构成要件上的作为一致。[3]在阿明·考夫曼教授看来，前提条件是保证人地位的存在性，并且能够确认不法内容具有等价性，符合这些要素才构成不真正不作为。

海因里希·亨克尔教授继承了阿明·考夫曼教授的这个观点，进行了进一步的理论完善和补充，主要补充了如下两点：一是只有作为保证人才能是行为者，即正犯；二是必须在不法内容上作为同价值才能确定保证人的义务。

所谓等价性问题，又被称为等置问题。虽然不真正不作为犯和作为犯的存在结构不同，能否将它们置于同一犯罪构成要件中予以同等评价的问题，即等价性问题。大陆法系中的学说及判例普遍说明若缺乏等价性，就不能够将不真正不作为犯与作为犯在法律上等同认为。如果用作为犯的构成要件来处罚不真正不作为犯，这是与罪刑法定原则相抵触的。[6]因此，等价性问题是根本性问题，所以不真正不作为犯理论以对等价性的探索为主流。在不作为与作为是否等价的问题上则存在两种观点，一为肯定论，一为否定论。

1.肯定论

肯定论认为，不作为可以与作为等价。肯定论是目前德日以及我国台湾刑法学界的通说。前述如赫尔穆特·迈耶认为，不作为可以与作为相等价，并提出要从主观方面解决等价问题。他认为，在主观方面，作为是积极追求敌对法的意志，而不作为是像玩忽那样满足一般意志要求，不过是弱意志。他指出，当这种不真正不作为犯需要与作为犯同程度的敌对法的意志力时，在法律的意义上应以真正的作为来把握。这种主张不外乎以“敌对法的意志力”这一主观因素为媒介从主观方面解决等价问题。[6]

在我国，也有许多学者持不真正不作为犯与作为犯等价的观点。张明楷教授明确指出，“处罚不真正不作为犯，不存在法理上的障碍。”[5]他认为处罚不真正不作为犯是贯彻法益保护思想的必然体现。还有学者认为，不真正不作为犯与作为犯等价应当属于不真正不作为犯成立的要件之一。该学者认为，不真正不作为犯的等价性，不仅对准确定罪量刑极为重要，而且也是合理限制不真正不作为犯范围的需要。[7]与此类似，还有学者从犯罪成立的角度论证不真正不作为犯的等价性问题。该学者认为，不真正不作为犯的关键问题之一就是等价性的问题,只有具有等价性，不真正不作为犯才能与作为犯同在一个犯罪构成要件中予以评价，犯罪才能成立。[8]

2.否定论

相对于肯定论，持否定论的学者少得多。受阿明·考夫曼提出的理论的影响，日本的学者强调，不真正不作为犯和作为犯在结构和规范结构上存在不同，根据其不同来否定不真正不作为犯和作为犯的等价性，因此得出不真正不作为犯的处罚违反了罪刑法定原则的结论，主张不处罚不真正不作为犯。[6]

笔者认为，不真正不作为犯与作为犯具有等价性，实际上所涉及的是不真正不作为犯能否适用作为犯的犯罪构成要件的问题。解决此问题的关键在于要基于价值的立场，正确地解释犯罪构成要件的含义。刑法对具体犯罪是以犯罪类型的方式进行规定的，而不是规定各个犯罪的具体概念。所以，在解释刑法规定的犯罪时，应以类型化思考为工具，正确解释每一种犯罪类型的应有含义。[9]

由于类型具有内容的层级性、要素的开放性、意义的同质性和结构的完整性的特点。[10]所以，在解释刑法规定的各种犯罪类型时，就应该充分注意类型思维的上述特点，对不作为与作为能否等价作出正确回答。

从类型的开放性特征看，犯罪构成要件对行为方式的规定可以涵盖形式各异的不同行为。只要构成要件对行为方式未做特别限定，就不应排除不作为犯存在的可能性。

从因果关系看，行为人的行为不管是以作为的方式还是以不作为的方式进行，其事实上造成了必要的危害结果，侵害法益的出现。行为人与结果的出现有不可分割的关系，即具有因果关系，符合我国现行刑法定罪的相关规定。

从类型的意义的同质性与整体性看，类型并没有固定的组成特征，只要能够显示出某种相同意义的，就构成同一类型。刑法规定的犯罪类型，同样是具有整体性意义的类型。不作为与作为虽然表现形式不一，危害程度各异，但是只要具备相同的犯罪性质，就完全属于同一犯罪类型。

因此，从刑法规定的犯罪类型的立场来看，不作为与作为是可以等价的。并且从实际效果来看，要求不真正不作为犯与作为犯具备等价性，可以限制不真正不作为犯的成立范围，将原本不属于不真正不作为犯的情形剔除出去。

三、不真正不作为犯等价值的判断标准

前述已经认定不真正不作为犯与作为犯能够等价、应当等价，接下来则要解决二者等价的判断标准问题。关于不真正不作为犯与作为犯等价的判断标准，学界也存在争议。不真正不作为犯的等价值的判断标准，即不作为犯在某种条件下所产生的侵害与作为犯所产生的侵害具有同等的价值，这需要借助大量的具体事实才能进行等价判断，那么其事实的认定就成为等价值判断的重要依据。刑法理论中主要存在以下两种观点：

1.主观说

主要着眼于从行为人的主观意识上寻找等价判断事实，具体可以分为“法敌对的意思力说”和“积极利用力说”两种主张：（1）“法敌对的意思力说”。该说认为：“解决不真正不作为犯与作为犯等价的屏障在于主观上是否存在法敌对的意思力。当不真正作为犯在法敌对意思力上具有同等程度时，其在价值上可与作为犯予以等置。（2）“积极利用力说”。该说主张不真正不作为犯的成立，行为人主观上有积极利用的意思，藤木英雄博士认为：必须考虑不作为人对于已经发生的事态当时的主观心里态度，如果不作为人对当时的事态只具有容忍的态度是不够的，至少主观上具有放任或故意的心理态度。

或许，不真正不作为犯与作为犯就行为人的主观方面确实存在等价值的判断事实，但问题是，此事实能够区别于那些未能等价于作为犯、但形式上又类似于不真正不作为犯的情形。并且，完全从行为人的主观方面来寻找共同点，所得出的结论是否可靠，存在怀疑。在可预见的范围内，行为人完全可能为了逃避责任而谎称自己主观上不存在所谓的“法敌对的意思说”或者“积极利用力说”。无论是“法敌对的意思说”，还是“积极利用力说”，这些标准都存在极大的主观性，这必然导致以此所得出的结论具有相当的主观性，极可能是“见仁见智”的问题，因而不应采纳。

2.客观说

主要着眼于从客观事实要素中寻求不真正不作为犯与作为犯等价值的标准，其内部也存在两种观点：（1）“作为义务限定说”。其根本思路在于通过限定作为义务的成立来求得作为与不作为的等价，否定等价性是不真正不作为犯独立条件的学者多持此观点。在该观点看来，等价性的标准就是作为义务的成立条件。（2）“危险原因设定说”。由日本学者日高义博提出，他认为，自然意义上的不作为没有作为的原因力，因此要填补不真正不作为犯结构上的空隙，使其能够与作为犯在构成要件方面的价值相等，则必须是不作为人在其不作为之前就设定了向侵害他人法益方向发展的因果关系。

客观说意图从客观方面寻求等价标准的思路是正确的，避免了主观说可能存在的主观性判断问题。“作为义务限定说”认为不真正不作为犯与作为犯等价的标准在于作为义务，而当前学界已趋向于实质性判断作为义务的有无，这或许能够将部分形式上符合不真正不作为犯的情形排除出去，但是，这并不意味着剩余的实质上符合不真正不作为犯的情形就能够与作为犯等价，因此，笔者认为，“作为义务限定说”不可取。

相反，“危险原因设定说”将不真正不作为犯的成立限制在行为人事先制造了向法益侵害方向的因果关系，这就排除了除行为人以外第三人制造风险、被害人自己制造风险或者是自然力制造风险的情形，有效地限定了不真正不作为犯的成立。而且，此限制结果同作为犯是等价的：行为人自己制造可能使法益遭受危害的风险，如行为人自己买一瓶农药放在地上存在被小孩误食致死的风险，而当小孩误食农药之后，行为人有能力救助而拒不救助最后导致小孩死亡的情形，这就与行为人自己买一瓶农药给小孩导致小孩死亡的情形，没有实质区别：都是由于行为人的行为导致法益存在风险；都是由于行为人的行为（作为或不作为）使该风险现实化为客观危害。因此，笔者认为，“危险原因设定说”具有合理性，应当以此作为判断不真正不作为犯与作为犯的判断标准。

四、结论

由于不真正不作为犯适用的是作为犯的犯罪构成要件，因此，认定不真正不作为犯与作为犯等价就显得尤为必要。从类型的开放性特征看，犯罪构成要件对行为方式的规定可以涵盖形式各异的行为，只要构成要件对行为方式未做特别限定，就不应排除不作为犯存在的可能性；从法益侵害上看，行为人的行为不管是以作为的方式还是以不作为的方式进行，其事实上都造成了必要的危害结果。基于此，不真正不作为犯与作为犯具有等价性。而在具体判断不真正不作为犯与作为犯等价的标准时，应该采用“危险原因设定说”，即不作为人在其不作为之前就设定了向侵害他人法益方向发展的因果关系。唯有如此，才可能实现不真正不作为犯与作为犯等价。

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