袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430035）

公安机关及其人民警察是依法享有和行使行政强制权的重要主体。公安行政强制无疑是我国行政强制法律制度的重要组成部分。我国《行政强制法》自2012年1月1日施行以来，对公安行政强制的法治化建设产生了重大、直接和积极的影响。[1]公安行政强制的立法和执法应如何及时、主动地与《行政强制法》的规定相适应，从而更好地促进公安行政强制的法治化建设，已成为一项亟待研究的重要课题。本文拟在检视公安行政强制的立法缺陷与执法困境的基础上，探寻加强公安行政强制法治化建设的合理路径。

一、公安行政强制的立法缺陷

（一）公安行政强制立法的“散”

公安行政强制立法的“散”，是指有关公安行政强制的规定散布在大量的单行法律、法规、规章等法律规范性文件之中。除了《行政强制法》、《人民警察法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《禁毒法》、《消防法》、《集会游行示威法》、《戒严法》、《枪支管理法》、《外国人入境出境管理法》、等法律作为公安行政强制的依据之外，《人民警察使用警械和武器条例》、《道路交通安全法实施条例》、《外国人入境出境管理法实施细则》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》、《公安机关适用继续盘问规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法规和规章也对公安行政强制作出了具体规定，可谓数量庞大，规定分散。诚然，上述分散式的规范模式确实可迎合公安行政强制执法实践多领域、多样性的客观需要，但也不可避免地会出现相互交叉规定、内容矛盾冲突等问题，[2]致使公安机关在实施行政强制的过程中往往无所适从。这直接影响了公安行政强制执法活动合法、高效的开展。

（二）公安行政强制立法的“乱”

所谓“乱”，是指在数量庞大的公安行政强制规范性文件中，与公安行政强制设定和实施的有关规定显得比较混乱，违反了法律保留、法律优位等现代行政法治的基本原则。其主要表现如下：

1.公安行政强制的设定违反法律保留原则

《立法法》第8条和《行政强制法》第10条均明确规定了法律（绝对）保留原则，即限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设定，而法律之外的行政法规、地方性法规和规章等均无权设定。但是，在现行的公安行政强制法律规范中，还有某些法规、规章也对限制公民人身自由的行政强制措施进行了设定。[3]例如，根据国务院《道路交通安全法实施条例》第105条的规定①《道路交通安全法实施条例》第105条规定：“机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。”，交通警察在实施道路交通安全管理过程中，为了抽样取证有权对机动车驾驶人实施强制测试、检验的行政行为，实质上就属于限制机动车驾驶人人身自由的一种行政强制措施。显然，作为行政法规的《道路交通安全法实施条例》，对强制测试、检验措施的设定属于超越权限，违反了法律保留原则。

2.公安行政强制的设定违反法律优位原则

《行政强制法》第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规以及规章等不得作出扩大规定。”这条规定体现了法律优位原则的要求。这是因为法律的效力高于法规、规章，从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。然而，考察作为公安机关行政执法重要依据的《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年新修订），其中某些规定就存在违反法律优位原则的问题。例如，根据《外国人入境出境管理法》第27条关于“对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境”的规定可知，遣送出境这种行政强制措施的适用对象包括非法入境的外国人和非法居留的外国人。与此同时，《公安机关办理行政案件程序规定》第220条的规定②《公安机关办理行政案件程序规定》第220条规定：“外国人具有下列情形之一的，经县级以上公安机关或者出入境边防检查机关负责人批准，可以遣送出境：（一）被处限期出境，未在规定期限内离境的；（二）有不准入境情形的；（三）非法居留、非法就业的；（四）违反法律、行政法规需要遣送出境的。”却明显扩大了遣送出境措施的适用对象范围，即除了非法入境、非法居留的外国人外，还包括非法就业的、被处限期出境而未在规定期限内离境等情形的外国人。作为部门规章的《公安机关办理行政案件程序规定》扩大了作为上位法的《外国人入境出境管理法》所规定的遣送出境措施的适用对象范围，这明显不符合《行政强制法》第11条规定的关于设定行政强制措施应遵循法律优位原则的明确要求。

3.公安行政强制的实施程序规定违反法律优位原则

法律优位原则要求在已有法律规定的情况下，任何其他下位法的法律规范包括行政法规、地方性法规和规章都不得与法律相抵触，凡有抵触，以法律为准。此外，该原则还要求“在法律原无规定、其他下位法的法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定后，法律优先，其他下位法都必须服从法律。”[4]检视有关公安行政强制实施程序的规定，不难发现其中有不少规定违反法律优位原则的要求。譬如，在《行政强制法》颁布施行之前，交通警察实施行政强制的程序依据是公安部于2008年发布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》（以下简称《交通规定》）。但在《行政强制法》颁布施行之后，《行政强制法》对行政强制的实施程序已作出专门规定，而作为下位法的《交通规定》中关于交通警察行政强制实施程序的某些内容与《行政强制法》是相抵触的。[5]例如，交通警察在现场实施行政强制措施时，若适用《交通规定》第22条③《道路交通安全违法行为处理程序规定》第22条规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（一）扣留车辆；（二）扣留机动车驾驶证；（三）拖移机动车；（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量；（五）收缴物品；（六）法律、法规规定的其他行政强制措施。”和第23条第2款的规定④《道路交通安全违法行为处理程序规定》第23条第2款规定：“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”则会与《行政强制法》第18条的有关规定⑤《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；……”相抵触：第一，关于实施行政强制措施的执法人数。《行政强制法》第18条第（二）项明确规定行政机关实施行政强制措施必须“由两名以上行政执法人员实施”；而《交通规定》第23条第2款则规定：“现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施”。第二，关于实施行政强制措施前的报批程序。根据《交通规定》第23条第2款的规定，交通警察现场采取行政强制措施的，应“在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案”，可见，该规定允许交通警察在现场实施行政强制措施前无需报批，而是事后备案即可。这显然与《行政强制法》第18条第（一）项明确规定的实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准的程序要求相违背。又如，根据《交通规定》第52条的规定，作出行政处罚决定的公安机关交通管理部门，对于当事人逾期不缴纳罚款的，可依法作出加处罚款的行政强制执行决定。而根据《行政强制法》第35条的规定，公安机关作出行政强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务。但《交通规定》对于作出行政强制执行决定前应履行的催告程序没有作出任何规定。

《交通规定》于2008年颁布，其颁布时间早于《行政强制法》，故其有关规定与《行政强制法》相抵触也是情有可原。但是，《行政强制法》自2012年1月1日起施行至今，作为交通警察执法实践重要依据的《交通规定》仍然未作任何修改而继续有效施行，这明显违反了法律优位原则。如此，倘若仍然依据《交通规定》来实施交通行政强制措施，其合法性和有效性必然会受到质疑，一旦被行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼，公安机关就很可能因实施程序违法而面临行政行为被撤销或败诉的不利后果。

4.公安行政强制措施的命名较为混乱

《行政强制法》第9条规定了五类行政强制措施。2012年新修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第42条①《公安机关办理行政案件程序规定》第42条规定：“（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、临时查封、查封、先行登记保存、抽样取证等强制措施；（二）对违法嫌疑人采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围等强制措施。”按照行政强制措施的实施对象不同，将现行的公安行政强制措施分为两类：一类是对财产的强制措施，另一类是对人身自由的强制措施。具体而言，公安行政强制措施的名称包括扣押、扣留、临时查封、查封、先行登记保存、抽样取证；保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围等。除上述名称外，现行法律、法规中还规定了交通管制、现场管制、强行驱散、强行带离现场、传唤后询问查证、强制隔离戒毒、协助强制隔离治疗、拖移机动车、检验（体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量）、强制排除妨碍、收容教育、收容教养、遣送处境、收缴、追缴等多种公安行政强制措施。[6]上述关于公安行政强制措施的多种命名，给人一种较为混乱的印象，比如，有些内容相同或相似的公安行政强制措施，其命名却有多种形式。上述命名上的混乱凸显了现行公安行政强制立法不健全、不完善的现状。

二、公安行政强制的执法困境

（一）公安行政强制执法的“滥”

公安行政强制执法的“滥”，是指公安机关人民警察违法滥用行政强制权，侵害行政相对人的合法权益。在此以某些交通警察在执法实践中滥用行政强制措施的表现作为例证：

一是违反适当原则，滥用行政强制措施。我国《行政强制法》第5条②《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”对行政强制应遵循的适当原则作了明确规定。从理论源头分析，适当原则来源于大陆法系的比例原则。“比例原则是为行政机关行使自由裁量权设置的一种内在标准，它要求行使自由裁量权应符合法律规定的行政目的，故其所选择的行为方式和手段必须与其行政目的相一致，且合乎比例。”[7]在交通警察实施行政强制的执法实践中，对涉嫌违反《道路交通安全法》的行为，往往不区分违法行为的情节轻重、危害大小或危险状态的实际程度，而滥用行政强制措施，导致诸如随意扣车、扣证，乱拖移车辆等违法现象屡见不鲜。[8]

二是随意委托行使行政强制措施。《行政强制法》第17条明确规定行政强制措施不得委托，即应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施行政强制措施，而其他人员不得实施。尽管《道路交通安全法》等法律法规都已规定只有公安机关交通警察才有权实施行政强制措施，但在执法实践中有些地方的公安机关交通管理部门将行政强制措施违法委托给社会组织行使，交由交通协管员实施行政强制措施。这不仅有损警察形象，而且严重损害了人民警察执法的合法性、公正性和严肃性。

（二）公安行政强制执法的“软”

所谓“软”，是指公安机关人民警察实施行政强制的手段不足、效率不高，执法不力，不能依法全面履行公安行政职责和有效实现公安行政目标。公安行政强制执法的“软”，究其根源，有的是因为有关行政强制的法律授权不充分或者有关规定不明确，导致执法民警在实施行政强制时无所适从或者底气不足而不能作为；有的是因为个别民警出于不愿意被行政相对人投诉和“纠缠”等目的而消极地不作为；还有的是在构建和谐社会的语境下，个别民警对“人性化执法”出现错误理解，“只讲教育、不讲强制”，“和谐等于和稀泥”，以牺牲法律尊严来获取行政相对人的认可，从而出现执法不严的结果。[9]毋庸讳言，公安行政强制执法“软”的问题如果得不到根本解决，不仅有碍公安行政职责的全面履行和公安行政目标的切实实现，而且严重影响公安机关人民警察行政执法工作效率和执法质量、执法水平的提高，进而制约公安机关战斗力的有效发挥。

三、公安行政强制法治化的合理路径

（一）健全完善公安行政强制立法

在《行政强制法》颁布施行之后，鉴于公安行政强制法律规范仍然存在的“散”和“乱”的问题，健全和完善公安行政强制立法无疑成为当前促进公安行政强制法治化建设的首要举措。笔者认为，加强公安行政强制的立法工作可以从如下两个方面来有序推进。

第一步，也是当务之急，应及时清理涉及公安行政强制的大量法律规范性文件。应遵循法律保留原则、法律优位原则、适当原则等现代行政法治基本原则，对公安行政强制的设定和实施进行严格规范，凡是与《行政强制法》的要求相违背或有欠缺的规定，都应及时地进行废止或者修改。这是从源头上治理“乱设”公安行政强制的基本对策，也是防止“滥用”公安行政强制的根本举措。此外，应研究解决公安行政强制措施名称多而乱的问题。这其实是一个立法技术问题，可通过确定统一的命名标准，使公安行政强制措施的名称在使用上统一和规范。及时清理公安行政强制的法律规范性文件，可以有效避免执法实践中在适用法律上出现的诸多法律规范冲突问题，有助于公安机关人民警察在行政执法过程中合法、规范、高效地行使行政强制权。

第二步，尽快出台专门规范公安行政强制的单行法律，切实解决公安行政强制立法上“散”的问题。理由如下：首先，制定专门规范公安行政强制的单行法律，有利于切实解决长期以来由于公安行政强制法律规范数量庞大、规定分散的特点所导致的诸多法律规范之间的矛盾冲突问题，可有效地消除执法民警在法律适用上的困惑。其次，《行政强制法》虽然是规范公安行政强制的重要法律依据，但它对公安行政强制的可适用性是有限的。《行政强制法》作为一部规范政府（各类行政机关）共同行为的法律，它调整的行政主体只能是一般意义上的行政机关，而不可能是特定的行政机关（公安机关）。《行政强制法》之于公安行政强制法，只能是一般法与特别法、母法与子法的关系。随着公共行政的精细化发展，公安行政强制领域的专业性、庞杂性日益增强，《行政强制法》根本不可能解决该领域的全部问题，因而需要制定特别法来对其进行更具体、更细致的规范。再次，从立法经验上看，我国具有对重点领域的公安行政行为（即治安管理处罚行为）进行单独立法的成功经验，有先例可循。我国在1996年3月颁布《行政处罚法》后，基于治安管理处罚的复杂性（共151种违反治安管理行为）和特殊性（可以适用限制人身自由的处罚），在施行《治安管理处罚条例》多年的基础上，又于2005年8月颁布了《治安管理处罚法》。该法第3条明确规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《行政处罚法》的有关规定”。在《治安管理处罚法》颁布施行第二年，即2006年8月，公安部对《公安机关办理行政案件程序规定》进行了相应的修订。由此，在治安管理处罚领域，形成了由《行政处罚法》—《治安管理处罚法》—《公安机关办理行政案件程序规定》共同构成的多层次、立体化立法模式。实践证明，这种立法模式符合我国实际，是我国公安行政法制建设的一个创举，较好地解决了有关治安管理处罚的实体和程序法律问题。[10]而公安行政强制权与治安管理处罚权一样，都是公安机关人民警察在行政执法中依法享有的最重要的行政权力。治安管理处罚立法模式的成功经验完全可以借鉴、移植到公安行政强制的立法工作中，即通过制定单行的《公安行政强制法》来促进公安行政强制的法治化。在颁布施行《公安行政强制法》之后，再进一步修订《公安机关办理行政案件程序规定》，形成由《行政强制法》—《公安行政强制法》—《公安机关办理行政案件程序规定》共同构成的公安行政强制法律规范体系，在我国公安行政法领域实现公安行政强制与治安管理处罚二者相得益彰、协调并行的立法局面。由于本文篇幅所限，关于《公安行政强制法》的体系和内容，笔者将另行撰文探讨。

（二）提高公安行政强制的执法水平

针对公安行政强制执法实践中“滥”与“软”的问题，亟需提高公安机关人民警察实施行政强制的执法水平。公安机关人民警察在行使行政强制权的过程中，应注重把握以下几个方面的原则和要求：第一，严格遵循法定原则。实施行政强制必须严格按照法定的权限、种类、范围、对象、条件和程序来进行，并充分尊重当事人的知情权、陈述权和申辩权，确保公安行政强制得到规范、公正的实施。第二，严格遵循适当原则，合理行使行政自由裁量权。在实施行政强制的过程中，在强制手段、强制范围和执法时机的选择上应当持慎重态度，应在实现公安行政管理目标的同时，尽可能地把对行政相对人权益的不利影响限制在最小的范围。[11]第三，教育先行，强制次之，教育与强制相结合。我国《行政强制法》第6条对这一执法理念作了明确规定。①《行政强制法》第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制应当贯彻并发挥教育的功能。在采取行政强制前，应当先通过说服教育给予行政相对人依法自觉改正违法行为或履行法定义务的机会，即“教育”与“强制”的关系应当是教育先行，强制次之。②《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”上述规定中的书面催告程序就是“教育先行，强制次之”执法理念的典型体现。第四，提高执法效率，严禁执法不作为。在实施行政强制的过程中，应努力提高执法效率和加强执法力度，确保全面、有效地履行公安行政职责。第五，禁止利用行政强制权谋取私利。我国《行政强制法》第7条③《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”对此有明确规定。公安机关人民警察依法行使行政强制权应当是为了实现法定的行政管理目标，倘若允许其在实施行政强制时参与营利活动，则会导致公共权力与私人利益的交换，出现大量的“寻租”行为，使人民警察丧失廉洁性，使执法公信力受到严重损害，故应严格禁止执法民警利用行政强制手段谋取私利。

（三）强化对公安行政强制的监督和救济

公安行政强制属于典型的损益性行政行为，其是公安机关单方面依职权强制实施的，必然会对行政相对人的人身权和财产权产生不利的影响或损害。为保障行政相对人的合法权益，保证实施公安行政强制的合法性与合理性，实现行政强制权与行政相对人权利二者之间的平衡，应切实加强对公安行政强制的监督和救济。这可以从如下几个方面着手：首先，加强公安机关的内部监督和救济。上下级公安机关之间应加强对行政强制执法的层级监督。公安机关内部的纪检、督察、法制等部门应各司其职，健全内部执法监督机制。在实施执法监督过程中，应完善执法监督方式，变被动监督为主动监督。在严格落实事后监督的基础上加强事前监督、事中监督，实现对公安行政强制活动的有效监督和控制，切实保障行政强制相对人的各项救济权利。[12]其次，建立并强化执法过错责任追究制度。通过严格执法过错责任追究，增强民警的执法责任心，促使广大民警牢固树立社会主义法治理念，切实做到严格、公正、规范执法。最后，畅通公安行政执法的外部监督和救济途径。公安机关应加强警务公开，主动接受党委纪检部门、政府监察部门、人大、政协、司法机关等权力机构的监督，并积极畅通人民群众、社会团体和新闻媒体等对公安行政强制执法的监督渠道。

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