吕升运

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、引言

中国正处于一个大规模变革时代。社会急剧转型使各种矛盾集中凸显，引发了人们对于变革方向和前途的关注与焦虑。伴随着社会结构的断裂与失衡，一种“碎片化”的社会状态正日益呈现在我们眼前。①改革开放后中国的社会转型主要体现为社会结构的多方位、多层次、多向度的变迁。社会结构的变迁带来了社会结构的断裂与失衡，逐渐成为了当今较为显见的碎片化的社会生态。参见孙立平：《上层阶级化、下层碎片化：中国社会结构的变迁及其分析模式的转换》，《南京社会科学》2009年第5期。与此相适应，人们的思想观念也在左右激进主义者的辩驳中迅速走向分化并逐渐趋于两极。②关于左右激进主义的论述可参见萧功秦：《超越左右激进主义——走出中国转型的困境》，浙江大学出版社2012年版，第1-46页。在法治领域也是如此。一方面，市场经济所催生的权利意识日渐高涨，使得右翼激进主义者希图通过全盘引进欧美宪政制度来达到迅速实现民主共和的目的；而另一方面，传统的以稳固秩序作为正当性基础的暴力控制意识根深蒂固，又使得左翼激进主义者希图通过既往的威权政府的强人政治来实现社会的稳定与共富。中国民众法治观念中这种分裂的特征在近些年来一系列制度构建之中都有极为明显的体现。人们对于同一制度的看法是如此的不同，以至于明显超越了一个民主社会意识形态多元化所应有的限度。这种观念上的分歧不单向我们表明整个社会的思想观念正朝着多元化的方向迅速发展，同时也向我们证实了在社会取得巨大进步的今天，人们对于法制变革规律的认识存在着巨大的差异，左右激进主义思想引导下的中国民众在法制变革的具体路径上仍然缺乏基本的共识。要解决这一问题，促使整个社会在法制变革的具体路径上达成基本共识，就必须在理论上对法制变革的基本路径进行深入的分析，并在此基础上推进社会共识的形成，最终推动法治中国的顺利实现。

笔者的基本观点是，左倾激进主义者所主张的、建立在构建理性主义哲学之上的政府推动型法制变革路径（以下简称“政府推动型路径”）是应当予以否定的，右倾激进主义所主张的、建立在进化理性主义哲学之上的民众推动型法制变革路径（以下简称“民众推动型路径”）同样不能解决中国的问题。③以哈耶克为代表的进化自由主义者认为，社会科学领域存在着两种理性主义：一是进化理性主义，二是建构理性主义。前者是正确的，后者是错误的。参见张宇、王生升：《马克思是建构理性主义者吗——评哈耶克对马克思的批评》，载《中国人民大学学报》2003年第1期。中国的法制变革应当建立在实践理性主义的哲学基础之上，①实践理性主义认为，在社会进化过程中，理性选择与行动和历史进程的自然性是同一问题的两个方面。人类社会不同于自然界，社会的进化过程离不开人们有意识的甚至是有计划的活动。人类社会既是演进的，又是建构的；既是自发的，又存在着选择性。人类社会的发展是主观与客观、目的性与规律性的统一，这种统一就是社会实践。参见张宇、王生升：《马克思是建构理性主义者吗——评哈耶克对马克思的批评》，载《中国人民大学学报》2003年第1期。走理性温和的中间道路，②关于中间道路的其他注解可参见萧功秦：《超越左右激进主义——走出中国转型的困境》，浙江大学出版社2012年版，第1-46页。即在宏观层面上要强调开明政府的法治导向及其对法制变革进程及力度的适度控制，使法制变革在紧凑、有序的状态下有节奏地进行，防止变革过程中出现失控现象；在微观层面上则要强调积极构建和完善地方及个体的利益表达机制，鼓励制度创新，使各项制度在多元主体不断试错的过程中优胜劣汰，进而推进法制变革稳步前进。这种路径取道中庸，兼顾了政府推动型与民众推动型两种基本路径的优势，同时也在相当程度上尊重了中国威权主义的传统与现实。但是，这种路径也带来了一些问题，值得我们做进一步的研究。

二、法制变革的两条基本路径

在论述法制变革的中国路径之前，我们有必要在理论上对法制变革的基本路径进行类型化的抽象和概括。从理论上看，法制作为依法治国的基础和前提，其变革的路径通常有两种：一种是政府基于自身所坚持的某种“主义”或“信仰”进行自上而下式的强力推进，即所谓的“政府推动型路径”；另一种是民众基于个人理性进行自下而上式的市场选择，即所谓的“民众推动型路径”。其中，前者以构建理性主义为其哲学基础，强调由政治精英依据先进理论进行法律制度的规划或设计，其奉行的理念与“计划政治”的精神一脉相承；而后者则以进化理性主义为其哲学基础，强调由普罗大众在市场规则的引导下对法律制度进行优胜劣汰，这显然符合“市场政治”的基本逻辑。③关于“计划政治”与“市场政治”的概念，可参见童之伟：《计划政治莽原上燃起的市场政治星火——也评独立候选人参选人大代表》，载中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=27247，最后访问时间：2013年1月16日。从理论上讲，任何一个国家的法制在变革的路径上都会面临着政府推动型与民众推动型的路径选择问题。以下，笔者将在一般、抽象的意义上对这两种基本路径进行理论分析，以便为我们进一步讨论法制变革的中国路径做好铺垫。笔者的基本看法是：尽管两种路径各有利弊，但是从实现法治的角度来看，较之于政府推动型路径，民众推动型路径显然更有助于法制变革目标的达成。

首先，从政府推动型路径的逻辑前提来看，理想法制的蓝图很难被准确预测，甚至不可能获得。生活经验告诉我们，个体的认识能力是有限的。尽管从马克思主义的认识论出发，人的认识是有限性与无限性的结合，但是，在任何一个特定的历史背景下，即便作为个体集合的整体社会，其认识事物的能力也一定是有限的。那种建立在整个人类以及整个人类发展过程假设之下的认识能力的无限性仅仅是一种理论上的表述，并不具有实践上的可操作性。从这个意义上说，无论是个体，还是特定历史时期的社会整体，其在认识事物的能力上都是有限的，不可能如上帝般“全知全能”。因此，或许我们可以对未来有一个模糊的、片段式的判断，但我们一定无法做到准确、全面地预知未来，甚至在很多时候我们都无法做到准确地认识当下。社会生活的无限复杂给我们留下了一个关于未来的无限多样的可能性空间。在一定意义上，我们甚至不得不同意马克思所谓的“没有最终目标”④马克思说：“我们没有最终目标。我们是不断发展论者，我们不打算把什么最终规律强加给人类。”参见[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第628-629页。或者顾准所谓的“没有什么终极目的”⑤顾准说：“没有什么终极目的，有的，只是进步。”参见顾准：《民主与“终极目的”》，贵州人民出版社1994年版，第370页。的立场。假如人类的理性无法准确地预知未来，假如真的不存在什么所谓的最终目标或者终极目的，那么，我们怎么可能依靠一张蓝图来自上而下、照葫芦画瓢地推动法制变革，从而有效地回应社会呢？蓝图的不确定甚至缺失，对于政府推动型路径的正当性来说，无异于是一种釜底抽薪式的颠覆。它彻底抽离了这一路径赖以存在的基础，因而在理论上缺乏有效推进法制变革的现实性。由此我们就可以理解，为什么晚清以来的历届政府大都坚持以立法为中心，无不把制定新的规则看作是头等大事，甚至都把完成这一宏伟目标的时间定得非常紧迫，⑥侯欣一：《近代中国法治变革回顾》，载《中国社会科学报》2012年12月5日，第388期。但是始终都没能把中国引向法治。

从这个意义上说，任何一个国家的法制变革要想获取有效的成果，势必都需要一个长期的“摸着石头过河”、不断试错的过程。这个过程或许没有渗入什么领袖的天才构想，也不带有什么精英的理性思考，它可能更多地只是掺杂了普罗大众面对一个个具体困难时本能的反应。然而，恰恰是普罗大众这种旨在解决一个个具体问题的本能反应在被筛选、抽象并最终制度化之后才能够达到有效回应社会的目的。这种回应，有极强的针对性和极明确的方向，它很好地做到了对症下药，而不是为了迎合“蓝图”而去削足适履。从这个意义上讲，每个人“活在当下”、甚至“目光短浅”、“急功近利”，对于一个社会来说不见得就是错误的选择，有时甚至是相当正确的做法，有助于引导我们构建一种能够有效回应社会生活的制度。因此，从这个角度看，建立在进化理性主义哲学之上的民众推动型路径，较之于建立在构建理性主义哲学之上的政府推动型路径而言，在推动法治目标的实现上更具现实性。

其次，退一步说，即便我们对于一国未来的理想法制有了一个相对一致的、清晰的蓝图，那么这张蓝图的可靠性如何？它能在多大程度上有效回应该国的现实问题？生活的经验告诉我们，蓝图的绘制往往取材于某些成功的先例，绘制者的基本思路就是成功是可以复制的，不同空间下的法制经验是可以借鉴甚至照搬的。政府推动型路径更强调对他国经验的学习和模仿，而较少关注一国特殊的国情能带给我们什么样的理论思考。然而，任何客观事物都是共性和个性的有机统一，片面地强调事物的共性而忽略甚至抹杀事物的个性是形而上学的表现，更何况个性是一事物区别于他事物的关键所在。因此，对他国经验的认可固然重要，但解决某一特定国家具体问题的关键却在于对这一特定国家具体国情的深刻把握和理解。正如钱穆先生所言：“我们讨论一项制度，固然应该重视其时代性，同时又要重视其地域性。推扩而言，我们应当重视其国别性。在这一国家，这一地区，该项制度获得成立而推行有利，但在另一国家与另一地区，则未必尽然。正因制度是一种随时地而适应的，不能推之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。”①钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店2012年版，前言第4页。显而易见，民众推动型路径正是根植于特定国家的具体国情，回应的也正是特定国家的具体问题。也正因为如此，这种路径下的法制变革非常不同于在大范围内以整齐划一的方式由政府进行强力推进的法制变革，其必然有一个较为漫长的在实践中摸索、总结、提炼和推广的过程，也会在某种程度上带有一些具体问题具体分析的痕迹。

应当说，民众推动型路径从具体实践上升到抽象制度的归纳过程正好与人类认识事物的思维路径相一致，符合人类生活的基本经验。而政府推动型路径却恰恰相反，它是一个由抽象制度到具体实践的演绎过程，尽管这种对制度的抽象并非空穴来风，也根源于某种具体的实践，但是这种实践往往是他国、旧时的具体实践，而非一国现时的具体实践，这才是问题的症结所在。病因不同，却以他国、旧时之药医本国、现时之病，其效果必定是隔靴搔痒，难得要领。因此，从这个角度上说，在承认基本价值的前提下，解决特定国家国情的特殊性，走民众推动型而非政府推动型的法制变革道路是解决任何一个特定国家当下问题的主要思路，甚至是不二选择。

再次，所谓蓝图的绘制，或者是出于对理性构建的迷信和对知识精英的崇拜，或者是出于人性的自私与贪婪，很容易倾向于排斥民众的参与，从而体现少数人的意志，维护和满足的是少数人的自负或贪欲。因此，“自上而下”式的政府推动型路径下的改革往往夹杂着强制和暴力，少了几许自愿和配合。“口服心不服”的现象时常出现，多数人的利益需求很可能被排除在外，从而导致以民众的名义进行的变革却最终站在了民众的对立面。从这一点上看，政府推动型路径很难真正地回应广大民众的需求，也很难真正解决普遍的社会问题和困境。而不能有效解决社会问题的改革又有什么价值呢？相反，“自下而上”式的民众推动型路径则不然，这种路径下的变革发自民间，代表的当然是民众的心声，解决的当然也是真实的社会问题，因而变革的过程深得民心，很容易得到民众的支持和配合。可以说，民众的支持是一切社会革新活动的力量源泉，也是其能否获得成功的关键。因而，从民意的角度来说，民众推动型路径比政府推动型路径更“得民心”，因而也更容易获得变革的力量。

与此相关的是，一场变革要取得真正的成功，其根本动力恰恰就在于基层的民众而不是上层的统治者。任何一场变革究其实质无非就是利益的重新分配，这就使得各种形式的变革从一开始就注定要遭到既得利益集团的百般阻挠，而既得利益集团往往就是上层统治者本身。如果没有广大民众这种足够持久和强大的本源性动力的支持，即便是专制体制之下作为最高统治者的皇帝所倾力支持的变革也难以取得成功。光绪皇帝支持下的康梁变法不就是一例吗？①康有为在他所著的《法国革命史论》中说：“革命之举必假借于暴民乱人之力，天下岂有与暴民乱人共事而能完成者乎？”这明确说明了其排斥民众参与的政治立场。中国的戊戌维新，不仅不号召民众参加，而且反对民众参与。“保皇”才是其关注的焦点。梁启超在《戊戌政变记》中说：“今日议保中国，惟有一策，曰尊皇而已。”足见自上而下的政府推动型路径很难做到“以民为本”。参见吴泽：《康有为与梁启超》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第38页。政府推动型路径的缺陷正在于此，由于没有民众的鼎力支持，任何法制变革都必须依赖集权政府与铁腕领袖的强力推行，否则变革就会举步维艰。“只有人民自己才是自由的最可靠守护者。”②James Madison,National Gazette,22 December 1792.只有当广大民众的根本利益根植于变革之中时，变革才能获得本源性的动力，才有可能得以持续，最终向纵深发展。因此，民众推动型路径虽然在形式上失之于鸡零狗碎，失之于初始的低效与时间上的渐进，但由于有着取之不尽用之不竭的“源头活水”，最终却获得了“清如许”的万里长渠。这或许就是生活的辩证法，有心栽花花不发——政府推动型路径之下的变革纵然有着“高贵”的血统和若干精英的参与，但由于缺乏深厚的民意支持，最终只能眼睁睁地看着各种阳奉阴违的把戏而无可奈何。相反，倒是那些“下里巴人”们，尽管位卑人微，但由于在共同利益的串联下万众一心，反而能够在变革的斗争中攻城拔寨，不断地攻占着一个又一个高地。

复次，从变革的风险上看，政府推动型路径之下的变革一旦失败，其代价相当高昂。由于这一路径往往与集权制和单一制结合在一起，不注重甚至刻意压制个体及地方的利益表达机制以及制度上的首创精神，因此，其在试错的主体上十分单一，即只有中央政府一个主体。在这种情形下，一旦决策失败，就会满盘皆输，法制变革的代价相当大。而民众推动型路径之下的变革则不然，由于这一路径往往与分权制和地方自治联系在一起，十分强调个体及地方的利益表达机制以及制度上的首创精神，因此，其在试错的主体上比较多元，各个地方政府或非政府组织都有可能成为法制变革的试错主体。在中央政府作出最后的决策之前，各地方自发进行的制度性创新已经为最终的变革方案提供了可资鉴戒的经验和教训，这样一来，变革的风险就大大降低了。由此可见，“市场政治”下的优胜劣汰机制对于降低一国法制变革的风险大有裨益。

最后，政府推动型路径似乎也暗含了一种政府高于社会、精英高于民众的优越思想。我们且不去争论到底是要相信精英，还是相信民众，我们似乎应该考虑一个更为根本的问题：到底民众是目的，还是政府本身是目的？当人们都普遍接受这样一个观念时，问题的答案就会豁然开朗：政府存在和运行的目的是为了更好地增进社会的福利和民众的利益，否则，政府就没有存在的价值，民众就有权利去抵制甚至更换它。虽然这种社会契约的思想建立在一系列假定之上，但对于很多社会问题，它确有其独特的解释力和解决力。当我们认定政府只不过是民众的仆从之时，我们就可以深刻地体会到民众的呼声——无论它是多么的刺耳和不正确——都要天然地得到精英的重视甚至尊重；而精英的思想——无论其是多么的伟大和正确——如不能获得民众的认可和首肯，就不能获取合法性。由此可见，民众推动型路径似乎更符合民众的利益，更符合政府扮演其仆从角色的“天道”。而政府推动型路径却颠倒了这一切：民众成了管制的对象，政府才是天然正确、永不犯错的“主子”，这显然与现代法治的权利意识背道而驰。面对世界各国力行法治的大势，任何一个国家当然不可以开历史倒车，走专制主义的回头路。

三、法制变革的中国路径

由上可知，尽管政府推动型路径具有系统、强力、效率等优势，但是与民众推动型路径相比，其在制度变革的针对性、原动力和风险规避等方面几无优势可言。更为重要的是，这种制度变革路径易导致政府对民众的专制，原本以民众为出发点的法制变革最终却很容易站在民众的对立面，政府——而非民众，往往会成为法制变革的目的。这无疑与世界宪政的潮流背道而驰。由于民众推动型路径在追求的目标上做到了“以民众为目的”，因而必然成为现代国家推进法制变革的不二法门。

这样的结论对于中国法制变革来说具有一定的参考价值。事实上，一些学者已经注意到了中国法制变革中民众推动型路径的实践及其重要意义。如有的学者认为中国近年来的法制发展出现过两条路径：“一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院中止该案效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。”该学者赞成第二条路径，认为尽管第二条路径“是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。”①张千帆：《中国宪政的路径与困境》，载四月网，http://www.m4.cn/space/1166821.shtml，最后访问时间：2013年1月16日。另有学者就中国司法体制改革的路径问题表达了类似的看法，他认为：“我们过去从西方找改革的灵感，我们过去的逻辑是西方的理论，西方的制度，写成论文掀起争论，让全国人大接受，通过完了再执行。但是最近十年来，最成功的改革往往都不是这条道路，这条道路步履维艰，……效果不好，最近十年来另外一条道路是自生自发的，自下而上的改革。一开始纯粹是为了解决问题，一种实用主义的决策促进了改革。……从社会调查报告看，现在最有成效的改革，都是基层为了自己摆脱困境、解决问题进行的改革，而不是在高深的理论上进行的。”②陈瑞华：《司法体制改革的困境与出路》，载腾讯网，http://view.news.qq.com/a/20090924/000018_3.htm，最后访问时间：2013年1月18日。从上述学者的论述中我们可以得出一个结论，即在中国的法制变革过程中，最重要的莫过于去深切地发现那些根植于这个民族的渴望和需求，只有有效地回应中国民众当下的诸多问题，法制变革才有可能走向成功。

因此，在走向法治的道路上，我们应该警惕那种政府推动型路径之下的，企图照葫芦画瓢，速战速决式的法制变革思路。不顾当下，幻想一步到位是最危险的敌人。政府推动型路径下的法制变革，在本质上往往不过是对于他国法制的一种移植或强行的灌输。人为构建的“一揽子计划”过多地融入了人类的“理性”，暗含了太多的狂妄与无知，这种妄自尊大和对复杂社会生活的认识不足往往使我们很难有效地去回应社会生活的需要。在这个过程中，我们要么自作聪明地选择“超前”，要么就在不自知中“滞后”于生活。社会生活是复杂多变的，人的有限理性无法时刻有效回应生活中随时可能发生的需要，因此，从根本上讲，我们更需要的不是人为的构建，而是自发的回应。民众推动型路径下的法制变革正是如此，它从一个民族的生活中汲取灵感和养分，最初可能是为了解决一个个具体的纠纷，而后逐渐在生活的博弈中形成一种普遍的纠纷解决机制，最终发展成为一种法制变革的战略性思路。这种由战术演变而来的战略，根植于生活的经验，并经过实践的反复检验，即便没有太多的理论上的梳理，却经常能够成为行之有效的解决社会问题的法宝。由此可见，变革更应该源自生活的冲动，而非理性的构建。只有基于生活的本能需要，变革的动力才会更持久，才会有一种不达目的誓不罢休的力量驱使着它不断地向前迈进。实用主义驱使下的这种“自下而上”、自生自发的变革，由于具有“高频度、低强度”的政治参与特征，因而在通常情况下有助于整个社会以一种相对平稳的、非暴力的方式获取历史性的前进。这就要求我们在实践中应高度关注社会生活的基本需要，把目光放在那些不易为人所觉察的缓慢的社会改变上；要对那些具有公共政策意义的、反映了多数民意的典型个案及时地以制度化的方式予以回应；注重地方的制度创新对于整体变革的信号灯作用，积极提炼地方法制变革的普遍经验，形成地方向中央的良性倒逼机制。这些看似细微末节、小溪流式的制度性推动，由于有着广大民众本源性的动力作为支持，最终汇聚成变革的大江大潮。

尽管如此，民众推动型路径在实践中也并非是放之四海而皆准的通行法则。一味地推崇或依赖民众推动型路径同样会出现问题。托克维尔在《旧制度与大革命》中说：“1789年，法国人以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运分为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开。为此，他们百般警惕，唯恐把过去的东西带到他们的新天地：他们为自己制定了种种限制，要把自己塑造得与父辈迥异；他们不遗余力地要使自己面目一新。我始终认为，在这项独特的事业中，他们的成就远较外人所想象的和他们自己最初所想象的要小。我深信，他们在不知不觉中从旧制度继承了大部分情感、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做。”③[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第29页。法国大革命给我们的一个重要启示就是没有一个强有力的开明政府的理性控制，极端的民众推动型法制变革路径不仅常常很难达到预期的效果，而且很可能会给一个国家或社会带来巨大的混乱，甚至是毁灭性的打击。另一个典型的例证是前苏联改革的失败。前苏联的解体并非是自由派的胜利，而是民主来得太多太快的警钟。俄罗斯的民主转型是以大片领土的丧失和大量的国有资产被新一代寡头窃取为代价的。④[英]大卫·科恩：《日本<外交学者>：中共改革不会走苏联老路》，田颖译，载《环球时报》2013年2月17日。实践证明，民众推动型路径只有在可控、有序的基础上推行才会更加凸显其价值。

中国的法制变革也同样如此。民众的福祉、社稷的兴衰都直接有赖于社会的稳定，而要实现这一切，在当前的国情之下就必须依靠一个有理性、懂节制的强有力的开明政府。首先，中国是一个大国，各地区之间的政治经济文化发展还不平衡。①1936年12月，毛泽东在《中国革命战争的战略问题》一文中对中国发展的不平衡状况作了生动的描述：“微弱的资本主义经济和严重的半封建经济同时存在，近代式的若干工商业都市和停滞着的广大农村同时存在，几百万产业工人和几万万旧制度统治下的农民和手工业者同时存在，管理中央政府的大军阀和管理各省的小军阀同时存在，反动军队中有隶属蒋介石的所谓中央军和隶属各省军阀的所谓杂牌军这样两种军队同时存在，若干的铁路航路汽车路和普遍的独轮车路、只能用脚走的路和用脚还不好走的路同时存在”。参见《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第188页。改革开放以来，尽管中国在经济上成绩斐然，但是我们仍然面临着各地发展不平衡的现实特点。邓小平的“先富带后富”思想和“两个大局”战略以及世纪之交执政党的“西部大开发”战略都是基于中国是一个政治经济发展不平衡大国的现实特点而提出的。有学者认为，正是由于这一缘故，“国家统一和社会稳定势必是第一位的，否则什么都无法进行；由于这种不平衡很难急剧改变，局部利益的分歧与冲突就会经常出现。在小国中，各地发展更容易均衡，无论立法司法对各地影响基本一致，因此不大会出现中国常提的大局问题。”②朱苏力：《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》，载《中国检察官》2009年第1期。“要在当代国际环境下有效治理这样一个大国，必须稳定保持中央的高度政治权威，保障国家的统一，民族的团结，同时还必须充分发挥地方的积极性，因地制宜地回答和解决地方性问题。”③朱苏力：《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》，载《中国检察官》2009年第1期。其次，在当前处于“极强国家—极弱社会”这样一种现实状况之下，④萧功秦：《中国转型中期的五大困境及前景展望——从中道立场理解中国转型》，载《学术界》2012年第11期。断然抛开政府的控制而采取极端的民众推动型路径不仅很危险，而且不现实。强调这一点，对于社会急剧转型、各种矛盾集中凸显的现今中国尤为重要。再次，中国是一个历史悠久的国家，一些根深蒂固的传统，尤其是几千年威权政府的集权专制和强调“贵贱有等”、“亲疏有分”、“长幼有序”的儒家思想，⑤《荀子·君子篇》：“故尚贤使能，则主尊下安；贵贱有等，则令行而不流；亲疏有分，则施行而不悖；长幼有序，则事业捷成而有所休。”必然会内在地要求一个强有力的开明政府的存在。毕竟，“法律不仅属于其他维度，而且如同属于现在一样，还属于过去、属于先前的社会与经济秩序，属于传统和历史。”⑥[意]D.奈尔肯、[德]J.菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第19页。

笔者认为，在中国这样一个具备威权主义传统与现实的国家里，一场成功的、代价较小的法制变革注定是一个缓慢的由启动、试错、反省和规范等步骤构成的复杂过程。“政治制度必然得自根自生。纵使有些可以从国外移来，也必然先与其本国传统，有一番融合媾通，才能真实发生相当的作用。否则，无生命的政治，无配合的制度，决然无法长成。”⑦钱穆：《中国历代政治得失》，生活·读书·新知三联书店2012年版，序言第1页。“民主不能拔苗助长，不能超越社会条件，它是一个渐进的过程。”⑧萧功秦：《从威权政治到宪政民主的五步逻辑——大历史视角下的邓小平改革》，载《东方早报》2012年1月18日，邓小平南方讲话20周年特别报道专辑。一旦我们急于求成，骤然放松政府对法制变革的控制力度，自由主义者思想上的激烈并无法弥补其在国家治理经验上的极度欠缺以及整个社会自治系统的高度脆弱，社会就很可能会处于一种失控状态。只有在变革逐步推进的同时，有控制地放松政府对社会的管控力度，将更多的权力逐步交由社会自身去行使，才能在培养整个社会法治经验以及社会自治能力的基础上将法制变革推上平稳、有序的良性轨道。

笔者认为，建立在构建理性主义哲学之上的左倾激进主义的政府推动型法制变革路径应当予以否定，建立在进化理性主义哲学之上的右倾激进主义的民众推动型法制变革路径同样不能解决中国的问题。中国的法制变革应当建立在实践理性主义的哲学基础之上，走理性温和的中间道路。从一定意义上说，政府对社会的控制力有步骤的、不断弱化的过程就是中国民主宪政日趋成熟的过程。在这一过程中，政府的主要职责在于及时听取和总结民众的利益需求，并以制度化的方式确保其合法利益的实现；与此同时，政府应当利用自身的权威并通过宏观的法治导向，引导民众遵守并以法定的方式推进自己所制定的法制。强调顶层设计的精细性很可能会使整个社会倒向专制，从而使得本以推进“市场政治”为目的的顶层设计最终沦为“计划政治”的招魂幡。⑨当然，正如文章前面所述，由于人类认识能力的有限性，精细化的顶层设计往往与事物发展的客观规律并不相符。因此，从这个角度讲，强调过于精细的顶层设计不单很容易将整个社会导向专制，而且也很可能会由于对未来的错误判断而给社会带来灾难。开明政府的顶层设计应当只论法治的宏观导向和战略，而不论法治的具体路径和战术。前者是政府的义务，而后者则主要是依靠民众在追求自身利益的各种尝试与错误中学习和摸索。

相比民众推动型的法制变革路径而言，这种建立在实践理性主义哲学基础之上的开明政府引导下的路径可能更适合中国的国情，更为理性、务实和有效。以唯物史观为基础的实践理性主义既克服了经验主义的不可知论，又摆脱了唯理主义的先验论，是对进化理性主义与构建理性主义的理性扬弃。①张宇、王生升：《马克思是建构理性主义者吗——评哈耶克对马克思的批评》，载《中国人民大学学报》2003年第1期。这种路径取道中庸，兼顾了“自上而下”与“自下而上”两种基本路径的优势，同时在相当程度上尊重了中国威权主义的传统与现实。此外，这种路径还在一定程度上消解了民众推动型路径所必然具有的因缺乏整体规划而产生的头绪过多、方向感不强的问题，以及这一路径给社会可能带来的动荡与失衡问题，并在一定程度上客观承认了人类的理性思考和构建能力。从一定意义上说，在中国这一特殊的语境之下，民众推动型的法制变革路径尽管可能会由于思想上的偏激而易于在话语权上获取道德制高点，但是很多国家的法治发展史表明，这一路径制造的麻烦可能会远远多于其解决的问题。这一点，我们可以从法国大革命以后的种种暴政中得到有益的启迪。

但是，这种温和的中间路径也会带来一些问题，其中最主要的问题之一就是政府与社会在此消彼长的较量中如何适时地把握好彼此行为的界限。客观地说，这需要具体问题具体分析，很难在理论上划定一个整齐划一的界限。因此，要想在理论上有所突破，就必须深入实践，通过高度抽象和提炼，做进一步的类型化研究。但是，在没有具体的结论之前，至少有一点是明确的，那就是这个界限应当是处于一个动态的、持续推进的过程。在这个过程中，政府的权力不断向社会转移，最终在整体格局上呈现出一个“有效政府、自治社会”的独特样态。这种样态与西方所追求的“小政府、大社会”格局在侧重点上有所不同。与西方更强调“小”的政府不同，考虑到中国的威权主义传统与现实，我们不得不在强调“小”政府的基础上进一步强调“有效”的政府。同样是考虑到威权主义的传统与现实，在社会自治上，与西方更强调社会在自治范围上的“大”不同，我们不得不在强调扩大社会自治范围的基础上进一步强调政府控制下的社会必须具备基本的自治能力。笔者认为，这种基于中国特有国情的“有效政府、自治社会”的目标格局一定会成为世界现代法治的一种独特样态。

四、结语

有效的法制变革注定是一个漫长的过程。激进主义者在“大变、速变、全变”②近代中国激进主义的典型代表康有为在《上清帝第四书》中曾说：“守旧不可，必当变法，缓变不可，必当速变，小变不可，必当全变。……积习既深，时势大异，非尽弃旧习，再立堂构，无以涤除旧弊，维新气象。若仅补直罅隙，弥缝缺失，则千疮百孔，顾此失彼，连类并败，必至无功。”转引自吴泽：《康有为与梁启超》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第38页。这一文化浪漫主义思想指导下对制度变迁各种内生条件的忽略，不仅会导致制度移植于事无益、乃至以失败告终，而且很可能会造就下一轮的更为激进的变革思潮，由此引发更大规模的灾难性后果。只有理性地超越左右激进主义，在遵循法制变革基本规律的基础上，深入研究中国这片特定土地上的文化、风俗与习惯，以民主、法治、人权为导向，在开明政府的引导之下，采取渐进的、化整为零的、步步为营的方式，才能避免出现严复所谓的“新者未得，旧者已亡，怅怅无归”③参见严复：《政治讲义》。原文是：“夫人类之力求进步，固也，而颠隋瞀乱乃即在此为进之时。其进弥骤，其途弥险。新者未得，旧者已亡。怅怅无归，将以灭绝。是故明者慎之。其立事也，如不得已，乃先之以导其机，必忍焉以须其熟。……噫！此轻迅剽疾者之所以无当于变法，而吾国之所待命者归于知进退存亡之圣人也。”转引自萧功秦：《辛亥革命是20世纪多灾多难时代的开端》，载《探索与争鸣》2011年第8期。的社会脱序状态。与此同时，考虑到社会急剧转型所带来的巨大的社会矛盾的积聚，我们也不能过分强调中国法制变革的渐进性，须在渐进与激进之间寻找恰当的着力点，在“小步、匀速、持续”的现实主义变革观的引导下，有序推进有中国特色的、以现代化为导向的法制变革进程。