李 松 锋译

● 经典判列

人民是否有权决定废除对少数族裔的优待？（下）*
——密歇根州诉捍卫平等权联盟案

李 松 锋**译

索托马约尔大法官的反对意见，金斯伯格大法官表示赞同。

我们有幸生活在一个民主社会。但是，如果没有制衡，民主制定的法律也可能压迫少数人。正由于此，我们的宪法对多数人的权力做了限制。本案就是一例：确保法律面前人人平等。虽然传统上认为，确保法律面前人人平等就是在现有法律之下，禁止故意歧视，但平等保护并不仅限于此。我们平等保护法理学的另一个基本主线是关注过程，确保所有公民都有权平等有效地参与自治。这项权利是我们民主的基石，是其他所有权利的保障。

然而，了解我国历史就能明白，少数族裔参与政治过程的权利长期受到阻挠，令人惋惜。首先，多数人公开抱有挑起仇恨的目的。尽管宪法第十五修正案做了明确规定，但某些州仍然剥夺了少数族裔的选举权，向他们关闭了通往政治过程的大门。本法院曾经介入捍卫少数族裔的选举权，但多数人再度尝试，明确用文化测试、品质要求、人头税以及改划选区等方式来限制少数族裔的选举权。这并不能糊弄本法院，这些措施都被判决无效。多数人继续坚持。这一次，虽然允许少数族裔参与政治过程，但多数人改变了政治过程的基本规则，让少数族裔——并且，只是少数族裔——更难通过促进种族融合的政策。虽然这种改变政治过程的做法可能不具有歧视目的，但本院重申，我们社会中的少数族裔享有平等有效参与政治过程的权利。

本案涉及区别对待的最后一章：密歇根州多数选民改变了该州政治过程的基本规则，唯独对少数族裔不利。①我当然不是说密歇根选民的做法就像历史上阻挠少数族裔权利那样，故意挑起仇恨。但就像政治重组最初几章那样，本案涉及的密歇根州修正案改变了政治过程规则，对我们社会中的少数族裔不利。在本案中受到争议的宪法措施通过之前，密歇根州所有公立大学和学院的招生政策——包括优待少数族裔的招生政策①虽然“平权法案”这个词经常用来指代大学招生政策中对少数族裔的优待，但我反而用“优待少数族裔的招生政策”。有人认为，“平权法案”不是故意对少数族裔优待——譬如，采用配额制，即一个部门在招录指标中为少数族裔预留一定比例的席位；使用“加分”制，是根据申请人的少数族裔身份给予固定加分；或是仅仅因为少数族裔身份录取不够资格的学生。本院判决格拉特诉布林格案之后，这些措施在公立大学招生中都不能使用。在那个案件中，我们提出，高等教育部门为了促进学生主体多元化，在招生中只能用非常有限的方式考虑申请者的少数族裔身份。为了和格拉特案保持一致，大学和学院只能弹性使用少数族裔身份，不能维持配额制。并且，即便是有限考虑少数族裔身份也必须限定时间，而且，只有“对有效的种族中立措施经过认真、善意考虑”之后才能使用。平权法案是刻意只对少数族裔给予优待。因此，格拉特案中的招生计划和密歇根大学的情况一样，与平权法案相距甚远。——都是由各学校的董事会负责。这些董事会成员由各政党提名，经全州选民选举产生。一百多年来，少数族裔都被排斥在密歇根的高等教育之外。经历这一个多世纪的历史之后，少数族裔终于说服当选的校董事会成员，为了种族多元化，应当在招生政策中优待少数族裔。本院两次赞赏了这种做法——第一次是在1978年的加州大学董事会诉贝克案，另一次是格拉特诉布林格案。格拉特案本身就是与密歇根州的招生政策有关。

密歇根州的一些选民仿效格拉特案，着手在招生中减少对少数族裔的优待。这些选民当然可以通过一切手段实现这个目的。譬如，他们可以通过个人或基层民众的游说，或唤起全体大众的意识，说服现任校董事会成员，改变他们的想法。或者说，他们也可以动员起来，将那些不合作的校董事会成员选掉，选出一些愿意废除少数族裔优待政策的成员来替换他们。当本院判决，宪法容许某项政策，但也不阻止州内多数选民选择不采纳这项政策时，我们的政制鼓励——事实上，依赖——这类民主行为。

但是，密歇根州的多数选民在游戏进行中改变了游戏规则，重组了密歇根的政治过程，给少数族裔造成负担。他们在2006年大选中修改了密歇根州宪法，制定了第1条第26款。该款相关内容规定，密歇根的公立大学“在公共招聘、公共教育或公共契约中不应因种族、性别、肤色、血统、出生地对任何个人或组织进行歧视或优待”。

根据第26款规定，目前密歇根州公民可以通过两种截然不同的程序来影响州内公立大学的招生政策：一种程序适用于支持在招生政策中给予少数族裔优待的公民，另一种程序适用于其他所有人。譬如，有一位公民是密歇根大学毕业生，她支持在招生中应考虑校友后代的身份。她可以亲自面见董事会成员，用她的观点来说服他们；或者与其他校友家长联合起来游说董事会；或者投票支持接受她观点的董事会候选人。如果一位公民希望董事会在招生中考虑体育竞赛成绩、申请者所处的区域、拟研究的领域等因素，他们也可以采用这些方式。这是长期以来已经确立的程序，但有一项政策，并且只有这一项政策——即招生中的少数族裔优待政策——密歇根选民不能借用这种程序。也就是说，当意识到种族中立措施不足以实现种族多元化时，以个别化的方式考虑申请者的少数族裔身份。只有对于这项政策，密歇根选民必须通过艰巨的修宪程序才能实施。

我们的先例并不允许通过政治重组为少数族裔设置一个程序，为其他所有人设置另外一个独立的、负担更少的程序。本院已经判决，第十四修正案不容许“政治结构对所有人一视同仁，但又以一种非常微妙的方式为少数族裔维护自己利益增添负担”【Washington v. Seattle School Dist. No. 1，458 U.S. 457，467（1982）（略去原文内引注）】。法院解释说，这种重组“否认了少数族裔和其他人平等参与选举的权利”【Hunter v. Erickson，393 U.S. 385，391（1969）】。在这些案件——亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案——中，本院承认了现在为人熟知的“政治过程理论”：如果多数派重组了政治过程，并且只给少数族裔增添了负担，这种改变应接受严格审查。

现在，本院多数大法官不理会遵循先例原则，实际上抛弃了这些先例。多数意见就是这样做的。它告诉我们，宪法保障的自由实际上是自治的自由——因为密歇根州多数选民“行使了立法权，这是民主的基本内容”。多数意见认为，不管以什么方式妨碍民主过程的决定，都是“贬损民主”。这种逻辑蕴含的是毫无任何宪法制约的多数决规则。

多数意见从根本上误解了第26款带来的不公。本案并不像多数意见想象的那样，这不是关于“谁可以解决”高等教育招生中的少数族裔优待问题。我完全赞同没有什么文件专门授权法院来解决这种争论，或是授权我们剥夺选民们的权力。相反，本案是关于招生政策中是否给予少数族裔优待的争论如何解决——也就是说，必须以宪法容许的方式解决。虽然我们的宪法并没有保障少数族裔在政治过程中获胜，但确实保障他们平等有效地参与政治过程。确保多数派不能通过重组政治过程，永久性地压制少数族裔获胜，迫使少数族裔在追求自己目标时——本案就是教育主体多元化，但通过种族中立措施不能合理实现这个目标——克服特殊障碍。今天，本院允许密歇根州多数选民去做宪法禁止之事，以此终结有关招生政策中是否给予少数族裔优待的争论。这种方式违背了我们先例中长期以来承认的宪法原则。

我与多数意见一样，坚信我们的公民应不断吸取这个国家惨痛的历史教训：努力走出这些不公正，并致力于一个平等的未来。并且，我也相信，在公共政策问题上，公共对话具有重要意义。但是，多数意见认为，司法介入本案，“妨碍”而非“促进”民主过程以及最终要实现的平等目标。对此，我不敢苟同。我坚信，我们作为法官，有责任维护自治过程，确保宪法保障的平等保护，必要时可以加入这个过程。因为我在这里就是要这样做，所以，恭敬地表达我的反对意见。

一

在我国历史上的大多数时候，许多公民都不享有平等有效地参与政治过程的权利。这是我们极力要克服的历史。但这也是迄今仍然影响我们这个时代的历史，所以，我们必须直面这些历史。因为，在这种历史背景下才能最好地理解政治过程理论，所以，我简单描述一下这段历史。

内战之后，我们制定了第十五修正案，承诺了少数族裔的选举权。但是，许多州忽视了这个承诺。除了欺诈、恐吓、暴力等赤裸裸的策略，许多州还用不计其数的方法来禁止少数族裔参与政治过程。以德克萨斯州为例，1923年立法禁止少数族裔参与初选。本院判决该法违宪【Nixon v. Herndon，273 U.S. 536，540-541（1927）】。德克萨斯州修改了这项规定，制定了新法律，授权各政党自己决定谁能参与该党初选。不出所料，民主党规定，只有白人民主党员才能参加初选【Nixon v. Condon，286 U.S. 73，81-82（1932）】。本院又判决该方案无效【Nixon v. Condon，286 U.S. 73，89（1932）；Smith v. Allwright，321 U.S. 649（1944）；Terry v. Adams，345 U.S. 461（1953）】。

有些州没有这么直接。许多州要求所有选民都要参加文化测试，俄克拉荷马州就是一例。但这项测试又不同等适用于所有选民。根据“祖父条款”，如果一个人的祖父曾经是选民，或者，在1866年之前曾经服过兵役，这个人就不用参加文化测试。当然，这就意味着黑人选民必须要通过文化测试，而大多数白人选民则不需要通过这项测试。本院判决这种方案违宪【Guinn v. United States，238 U.S. 347（1915）】。作为回应，俄克拉荷马州修改了这些规定，又制定了新的法律。依据新法律，1914年有资格投票的选民（依据违宪的“祖父条款”）仍然有资格，其余选民必须要在12天内进行注册【Lane v. Wilson，307 U.S. 268，270-271（1939）】。本院又判决该法无效【见前注，第275页】。

少数族裔偶尔能够克服这些政治参与的障碍。确实，在少数州，少数族裔公民甚至还能当选。但是，就像许多州对第十五修正案的回应那样，它们千方百计地破坏少数族裔的投票权。许多州对参选的少数族裔官员，也是阻挠其当选或阻扰其就任当选职位。有些州公然撤掉黑人官员的职位【参见H. Rabinowitz，Race Relations in the Urban South，1865-1890，pp. 267，269-270（1979）（描述了田纳西州和弗吉尼亚州的情况）】。还有一些州修改了地方官员的选举程序【参见Extension of the Voting RightsAct，Hearings before the Subcommittee on Civil and Constitutional Rights of the House Committee on the Judiciary，97thCong.，1stSess.，pt. 1，pp. 2016-2017（1981）（下文称1981 Hearings）（J. Morgan Kousser教授的证词）（阿拉巴马州一位黑人法官拒绝辞职后，立法机关取消了他所供职的法院，换成一个由州长任命法官的法院）；Rabinowitz，见前注，第269-270页（北卡罗来纳州立法机关剥夺了选民选举治安法官和郡委员会委员的权利，然后自己篡夺了遴选治安法官的权力，并赋予治安法官选择郡委员会委员的权力）】。

本院并没有袖手旁观。譬如，阿拉巴马州塔斯吉（Tuskegee）市注册的黑人选民增多，立法机关就修改了本州宪法，授权立法废除塔斯吉市所在的郡【见1957年阿拉巴马州宪法修正案第132条，后被1982年阿拉巴马州宪法修正案第406条废除】，重划了城市界限，迁走了所有黑人选民，“而没有迁走一位白人选民”【Gomillion v. Lightfoot，364 U.S. 339，341（1960）】。本院介入，发现“宪法保障的内容”竟可以被“处理得无影无踪”，并且还是“打着政治重组的旗号”，这令人太不可思议了【见前注，第345页（略去原文内引注）】。

本院的里程碑式判决——布朗诉教育委员会案——开启了政治重组的一个新时代，这次是在教育领域。在弗吉尼亚州，公民会议将学生分配权从地方校区转移到学生分配委员会【见B. Muse，Virginia’s Massive Resistance 34，74（1961）】。并且，当立法机关发现阿灵顿郡校董事会已经拟定了一个废除种族隔离的方案，公民会议“迅速作出反击”，剥夺了该郡通过直接投票选举校董事会的权力，将校董事会变成了一个由任命产生的部门【见前注，第24页；还可参见B. Smith，They Closed Their Schools 142-143（1965）】。

另外一些州同样漠视本院要求，改革各自的政治过程【参见Bush v. Orleans Parish School Bd.，187 F. Supp. 42，44-45（ED La. 1960）（路易斯安那州立法机关授权州长可以废除所有校董事会的种族融合决定）；Extension of the Voting Rights Act，Hearings on H. R. 4249 et al. before Subcommittee No. 5 of the House Committee on the Judiciary，91stCong.，1stSess.，146-149（1969）（美国劳工联盟和工业组织代表大会副总法律顾问Thomas E. Harris的证词）（密西西比州立法机关剥夺了11个郡人民选举教育监管人的权利，将这些职位改为任命产生）】。

本院仍然忠于布朗案中的要求。譬如，在阿肯色州，本院就执行了一起废除种族隔离的命令，对小石城校董事会的决定予以制衡【Cooper v. Aaron，358 U.S. 1，5（1958）】。在本院宣布这个判决的当天，阿肯色州立法机关修改了相关法律，制定了一部新法，允许州长可以关闭本州任何公立学校，只要州长认为地方官员不能维持“一个普遍合适有效的教育体制”，就可以剥夺地方校区的决策权【Aaron v. Cooper，261 F.2d 97，99（CA8 1958）（法院全体判决）（引用了阿肯色州的立法）】。时任州长立即关闭了小石城的所有中学【见前注，第99-100页；还可参见S. Breyer，Making Our Democracy Work 49-67（2010）（讨论了小石城事件）】。

各州在20世纪60年代和70年代的政治重组超越了教育领域。许多州都极力压制少数族裔的政治声音，更普遍的做法是，当地方官员职位出现空缺时，改变填补这些空缺的方式，通常是把选民（在地方层面少数族裔选民已经有了一点发言权）的权利转交给州行政部门（在这里少数族裔很难发挥任何影响）【See，e.g.，1981 Hearings，pt. 1，at 815（report of J. Cox & A. Turner）（阿拉巴马州将所有市政法官由选举产生改为任命产生）；见前注，第1955页（report of R. Hudlin & K. Brimah，Voter Educ. Project，Inc.）（乔治亚州立法机关减少了一些选举产生的职位，把一些少数族裔候选人可能获胜的职位，改为任命产生）；见前注，第501页（statement of Frank R. Parker，Director，Lawyers’ Comm. For Civil Rights Under Law）（密西西比州立法机关把许多选举产生的公共职位改为任命产生）】。

二

正是在这种历史背景下，本院判决了亨特诉埃里克森案和华盛顿诉西雅图第一校区案。这两个案件都承认了本院平等保护法理学中的一个基本内容：政治过程理论。若想完全理解这个理论，有必要详细具体地全面解释在此之前本院的观点，以及本院的具体阐释。只有理解了亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案，才能理解这些案件为什么适合解决本案问题。

1

在亨特案中，俄亥俄州阿克伦市政委员会制定了公平住房规章，“确保所有人，不分种族、肤色、宗教信仰、血统和出生地，都能平等地获得体面的居住条件”【393 U.S.，at 386（略去原文内引注）】。阿克伦市多数选民不同意这项规章，并且，通过公投推翻了这项规章。但是，多数选民并不仅限于此，而且还修改了城市宪章，防止市政委员会将来未经阿克伦市多数选民同意，在住房方面落实任何涉及种族、宗教信仰或血统歧视的规定。这项城市宪章修正案改变了阿克伦市的政治过程。有关这种改变的后果，本院是这样描述的：

“要想制定一部规章，禁止在住房方面出现种族或宗教信仰上的歧视，支持者必须得到市政委员会的认可，并且，获得全市多数选民支持。但要制定一部规章，禁止在住房领域存在其他方面的歧视，或是制定其他类型的住房规章，支持者只需要得到市政委员会的认可。”【Seattle，458 U.S.，at 468（描述了亨特案的内容，删去了原文中的强调符号）】。

本院依据平等保护条款判决阿克伦的城市宪章修正案无效，认为这种修正案“在政治过程中不正当地为少数族裔施加了特殊负担”，因此，导致“从实质上真正剥夺了法律上的平等保护”【Hunter，393 U.S.，at 391，393】。本院认为，这种修正案就像否认少数族裔和多数族裔拥有同等选举权，“一样不能容许”【见前注，第391页】。因为“任何州都不能稀释任何人的选举权，或是赋予某个群体比其他相同规模群体更少的代表。同样，任何州都不得让某个群体更难从立法上维护自己的权益，进而对这个群体更加不利”【见前注，第392-393页】。这种改变的方式——公投——并未能感化本院。本院解释说，“人民主权本身就应受到……宪法制约”【见前注，第392页】。

哈兰大法官撰写了协同意见，斯图尔特大法官表示支持。在这份意见中，他们认为，虽然一个州通常可以根据一般原则分配政治权力，但如果根据种族因素重新分配政治权力，就“要承担更严格的正当性理由”，因为选择重新分配权力必然导致少数族裔更难“通过代表自己利益的法律”【见前注，第395页（略去原文内引注）】。

华盛顿诉西雅图第一校区案是本案的一面镜子。在华盛顿诉西雅图第一校区案中，华盛顿州多数公民通过了一部法律，禁止仿效布朗案采用种族融合的校车，本院适用亨特案中的判决理由，判决该法无效。早在1963年，西雅图第一校区开始逐步采取措施，改善本区域学校里事实上存在的种族隔离【458 U.S.，at 460-461】。在这些措施中，有一项是废除种族隔离计划，广泛使用校车和强制分配指标【见前注，第461页】。该区域没有采取这种计划的义务，尽管布朗案要求校董事会承担整合学校的义务，但主要是针对因法律上存在种族歧视导致出现种族隔离的学校进行整合。然而，西雅图学校里事实上存在的种族隔离并没有证实是因为法律上的种族歧视所导致的【458 U.S.，at 472，n.15】。有一些反对种族融合的居民组成了一个委员会，要求禁止实施这种种族融合计划【见前注，第461页】。当这些努力未能成功时，该委员会就试图改变政治过程规则。它起草了一个全州范围的公投案，“旨在终止使用促进种族融合的强制校车制度”【见前注，第462页】。该州多数公民通过了这项公投案【见前注，第463-464页】。

本院依据平等保护条款判决该项公投案无效。法院首先指出，法律的平等保护“确保少数族裔享有充分参与共同体政治生活的权利”【见前注，第467页】。本院解释说，“不可以剥夺某个民族或种族的参政权，不能禁止其以一种可靠有效的方式进入政治过程，这是无可争议的”【见前注】。但是，本院重申了亨特案中的原则，指出平等保护条款还要更宽泛，也就是说，虽然“根据中立原则建构政治部门或分配政治权力的法律”并不违反宪法，但是，“如果某个州明确使用种族因素来决定政治过程，非中立地分配政治权力，就要采用不同的审查标准”【458 U.S.，at 470】。法院认为，这种政府行为“让某些少数族裔或少数教派相对于共同体其他成员来说，更难以通过……代表自己利益的法律”，这等于是在“政治过程中为少数族裔添加了特殊负担”【见前注】。

有人提出，华盛顿诉西雅图第一校区案中的公投案并不是专门针对少数族裔，本院否认了这种观点，认为像阿克伦市的校车制度一样，公立学校废除种族隔离“主要是让少数族裔获益，并且也确实是为了让少数族裔获益”【见前注，第472页】。因为少数族裔有充分理由“认为促进种族融合的校车就是‘代表他们利益的立法’”，所以，本院认为，“这项公投案对种族身份的关注……足以让我们适用亨特案中的理论”【见前注，第474页（引用了亨特案，393 U.S.，at 395）（哈兰大法官的协同意见）】。

本院接着指出，“这项公投案的实际效果就是进行亨特案所谴责的那种权力再分配”【Seattle，458 U.S.，at 474】。法院解释说，“有些人想要减少事实上存在的校园隔离，现在这些人就必须从州立法机关，或是全州的选民那里寻求救济。但是，其他学生分配方案以及教育领域的大多数政策问题，都还是由地方校董事会掌管”【见前注】。因此，这项公投案要求那些支持公立学校实行种族融合的人相对于不同背景下“追求类似立法行为的人来说，需要克服更大的障碍”【见前注】。

本院重申，“仅仅废除或修改种族融合或反歧视法，从来不会被视为包含了无效的种族划分政策”【见前注，第483页（引用了Crawford v. Board of Ed. Of Los Angeles，458 U.S. 527，539（1982））】。但是，因为这项公投案将决策权交给一个“遥远的新政府层级”，为未来的种族融合添加了负担，这就不再是“仅仅废除”，而是歧视性改变政治过程，违反了宪法①在克劳福德（Crawford）案中，加利福尼亚州宪法修正案规定，除非联邦法院依据平等保护条款作出明确要求，州法院不得强制学生分配。本院认可了该项修正案，认为这仅仅是废除了现有立法：加利福尼亚州此前要求的标准超出了联邦的要求，该修正案只不过是将这项标准返回到联邦基准上来。本院对这项修正案与华盛顿诉西雅图第一校区案中的修正案做了区分，因为该修正案并未改变政治游戏规则。克劳福德案中的少数族裔并不像华盛顿诉西雅图第一校区案中的少数族裔，他们仍然可以诉诸当地校区，寻求救济。【Seattle，458 U.S.，at 483-484】。

2

亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案维护了一项原则：多数派不能压制少数族裔平等参与政治过程的权利。这是我们平等保护理论中的基本原则，也是一项重要原则。根据这项原则，政府行为如果（1）专门针对少数族裔，瞄准某项“主要让少数族裔获益的政策或项目”【Seattle，458 U.S.，at 472】；并且（2）改变了政治过程，导致少数族裔通过这个过程实现自己的目标时承受了额外的负担，那么，这种政府行为就剥夺了少数族裔的平等保护权。正确适用这项原则来解决本案中的问题就会明确支持被告的主张。

（1）

第26款“专门针对少数族裔”【Seattle，458 U.S.，at 474】。从其文本中就能明确看出这一点。该款禁止密歇根州公立大学“基于种族身份优待任何个人或组织”【密歇根州宪法第1条第26款】。与废除公立学校的种族隔离一样，优待少数族裔的招生政策“主要是为了让少数族裔获益”【458 U.S.，at 472】，因

本院在克劳福德案中还指出了与亨特诉埃里克森案【Hunter v. Erickson，393 U.S. 385（1969）】的不同，亨特案中的宪章修正案“不仅仅是废除现有法律”，而且改变了政治过程【458 U.S.，at 540】。并且，本院在华盛顿诉西雅图第一校区案中做了同样的划分，认为公投案“不是仅仅通过设立政治部门废除种族融合法”【458 U.S.，at 483】。为这种政策旨在增加少数族裔获得高等教育的机会。①斯卡利亚大法官批评我创设了个人版的专门针对少数族裔标准。我真没有这样做。我只是适用了华盛顿诉西雅图第一校区案中宣布的原则：争议的政策是否“主要让少数族裔获益”【458 U.S.，at 472】。斯卡利亚大法官忽视了这项标准，反而认为是我的意见提出了这种标准，并着意于区分三种不同的版本。第一种版本——“争议的政策是否只让少数族裔获益”，——既误解了这项原则，也误引了我的意见。“专门针对少数族裔”标准从来没有要求一项政策只让少数族裔获益。斯卡利亚大法官引用的句子把不同问题揉在一起，一开始显然并没有涉及政治过程理论，即通过重建政治过程为社会成员施加同等的负担。（解释说，“只有多数派重组政治过程，只让少数族裔承受负担时，才涉及政治过程理论”）。第二种版本——审查一项政策是否“主要让少数族裔获益”——是本院在华盛顿诉西雅图第一校区案中阐述的标准。而第三种版本——该政策是否“附带性地”让少数族裔获益——根本就不是我提出的标准。

原告认为，优待少数族裔的招生政策不可能“主要让少数族裔获益”，因为，只要这些政策“能让教育从多元化的学生主体中获益”，本院就予以支持【Grutter，539 U.S.，at 343】。但是，实践中，大家通常认为，优待少数族裔的招生政策让少数族裔获益，这是一种常识。本院在格拉特案中的判决与这种常识之间并不存在冲突。相反，优待少数族裔的招生政策因增加录取了少数族裔学生——这必然让少数族裔获益，有助于学生主体多元化，推动了一项迫切重要的政府利益。换句话说，优待少数族裔的招生政策是宪法允许的。这项政策既具有迫切重要的政府利益，即因学生主体多元化为教育带来的好处，又能让少数族裔获益。两者并不存在任何互不兼容的问题【Cf. Seattle，458 U.S.，at 472（得出结论说，虽然“‘不同种族和民族的学生在同一间教室内学习’既能让黑人孩子受益，也能让白人孩子受益”，但废除种族隔离计划还是专门针对少数族裔）】。

此外，值得强调的是，第26款涉及的招生政策，即便依据格拉特案中的严格审查标准，依然能够通过法院审查。根据本院判决，不管是否有第26款规定，其他政策都应予以禁止。依据格拉特案中的标准，招生政策必须弹性地考虑少数族裔身份，而不能确定配额；只能在有限时间内使用，并且只能是“认真、善意地考虑过所有有效的种族中立政策”之后才能使用【539 U.S.，at 339】。第26款禁止的所有政策都符合这些条件，因此，对促进密歇根州迫切重要的政府利益——高等教育多元化——来说，已经属于最小限制手段。

（2）

第26款重组了密歇根州的政治过程，为少数族裔施加了特殊负担。这明显为制定种族多元化的招生政策设计了一个更加繁琐的程序。

第26款制定之前，很长一段时间内，密歇根宪法将所有与密歇根公立大学有关的事务——包括招生标准——授权给各大学8名成员组成的校董事会【见密歇根宪法第8条第5款（设立了密歇根大学董事会，密歇根州立大学董事会和韦恩州立大学董事会）】。这些董事会“有权制定大学管理方面的规章和命令”【Mich. Comp. Laws Ann. §390.5（West 2010）；see also §390.3（“大学的治理权授予董事会”）】。它们是“独立的宪法法人，在其职权范围内，等同于……立法机关，并与立法机关相配合”【Federated Publications，Inc. v. Board of Trustees of Mich. State Univ.，460 Mich. 75，84，n.8，594 N. W. 2d 491，496，n.8（1999）】。

这些董事会毫无疑问是密歇根政治过程的一部分。各政党可为每个董事会提名2个候选人，董事由全州大选选举产生，任期8年【See Mich. Comp. Laws Ann. §§168.282，168.286（West 2008）；Mich. Const.，Art. VIII，§5】。第26款制定之前，董事候选人经常在竞选中亮明自己对少数族裔优待政策持什么观点。譬如，2005年，一位候选人承诺“终结所谓的‘平权法案’，这种种族主义、有辱人格的制度”【See League of Women Voters，2005 General Election Voter Guide，online at http：//www.lwvka.org/guide04/ regents/html（所有网络材料都是在2014年4月18日访问，并且可以在本院案件档案中查到）；see also George，U-M Regents Race Tests Policy，Detroit Free Press，Oct. 26，2000，p.2B（某个候选人“反对在招生政策中加入平权法案”，因为这“基本上是认为少数族裔学生能力不够”）】。

第26款制定之前，根据密歇根州的政治结构，是否允许在招生政策中优待少数族裔，不管支持者和反对者，都可以投他们选择的候选人票，并且，对那些由选举产生且要负政治责任的校董事会进行游说。第26款重新调整了这种结构。第26款制定之后，各校董事会仍然保留所有招生标准的制定权，但优待少数族裔的招生政策除外。①多数派通过剥夺校董事会对少数族裔优待政策的决定权，将这项权力从适合做这项决定者的手中剥离：这些董事会参与过该问题的讨论，针对种族多元化和招生政策，先是协商，然后提炼并作出“深思熟虑的判断”【见Grutter，539 U.S.，at 387（肯尼迪大法官的反对意见）】。如果要改变这方面的招生政策，密歇根选民反而必须要修改密歇根宪法。这并不是一件简单的事情。要想提出一个纳入投票的修宪公投案，要么得到密歇根州立法机关两院各三分之二多数支持，要么得到大量密歇根选民的签名认可——此前州长选举中参与投票的选民总数的10%【见密歇根宪法第7条第1、2款】。2010年州长选举中，超过320万选民参与了投票，所以，目前需要得到32万选民的签名才能提交修宪公投案，然后交公民表决【See Brief for Gary Segura et al. as Amici Curiae 9（下文称Segura Brief）】。此外，“为防止无效和重复签名，提案发起人‘实际上需要获得多于要求的签名人数，通常是25%到50%’”【见前注，第10页（引用了Tolbert，Lowenstein，& Donovan，Election Law and Rules for Using Initiatives，in Citizens as Legislators：Direct Democracy in the United States 27，37（S. Bowler，T. Donovan，& C. Tolbert eds.，1998））】。

提出一条合格修正案的代价是极高的。譬如，“绝大多数提案……都要求提案发起人以很高的成本雇佣收费的提案宣传者”【Segura Brief 10；see also T. Donovan，C. Mooney，& D. Smith，State and Local Politics：Institutions and Reform 96（2012）（下文称Donovan）（“在许多州，除非雇佣专业公司收集签名，否则很难按照要求将某项提案送交选民表决”）；见前注，Tolbert书，第35页（“一个满足要求可供全州公民表决的提案……不再是对大多数公民利益的反应，而是对筹款能力的测试”）】。除了收集签名的成本之外，争取多数人支持也是一项很昂贵的事情，并且，“代表边缘群体进行呼吁的组织仍然是……烧钱的公司和专业组织”【Strolovitch & Forrest，Social and Economic Justice Movements and Organizations，in The Oxford Handbook of American Political Parties and Interest Groups 468，471（L. Maisel & J. Berry eds.，2010）】。例如，2008年，全国在州层面的公投花费达8亿多美金，比2006年多花了近3亿美金【Donovan 98】。“许多州花在公民提案竞争上的钱比花在其它所有政治职位竞选上的钱还要多”【同上注】。事实上，2008年，州层面的公民提案和公投花费超过了奥巴马总统2008年竞选总统的花费，奥巴马总统的竞选花费是7.406亿【Salant，Spending Doubled as Obama Led Billion-Dollar Campaign，Bloomberg News，Dec. 27，2008，online at http：//www.bloomberg.com/apps/news?paid=newsarchive&sid=anLDS9WWPQW8】。

密歇根宪法很少有通过公民提案的方式获得修正。从1914年至2000年，只有60个公民提案在全州范围内进行表决，这其中只有20个获得通过【See Segura Brief 12】。少数族裔面临着艰难的斗争【See Donovan 106（“研究表明，在涉及种族问题上，举行全民公投时，少数族裔更多是以失败告终”）】。事实上，任何州都很难找到一条得到选民们同意的公民提案是明确支持少数族裔②面对这种压倒性证据，斯卡利亚大法官竟然声称，对于少数族裔来说，相对于校董事会层面，在宪法修正案层面实际上更容易——而不是更难——进行有效变革［他在协同意见中声称，“要想当选三个主要大学校董事会（每个都是8位成员）成员，需要至少在15位不同的候选人中获得多数投票支持，有些人还要在不同的竞选圈子中竞选”］。这种观点低估了修改州宪法的难度。并且，这种观点的前提是，要想通过校董事会实施变革，少数族裔必须要完全选出一套新的校董事会成员。这个前提也是错误的。斯卡利亚大法官高估了这个事实。少数族裔不需要选举任何新的董事会成员，也可以实施变革。他们完全可以通过说服现有的校董事会成员，采纳他们的意见。【Segura Brief 13】。

第26款导致密歇根选民要想改变密歇根公立大学优待少数族裔的招生政策必须要完成一项繁琐的任务。虽然对于支持其他招生政策的人来说，实质上没有什么捷径可资利用，但宪法修正案却是在招生政策中优待少数族裔时的唯一途径。第26款的效果是，如果密歇根公立大学的一位白人毕业生想要将他的校友特权传给孩子，他可以随意游说校董事会，要求他们在招生政策中宽泛地考虑校友身份。但是，一位密歇根黑人曾经被剥夺了上大学的机会，现在也不能游说校董事会给他孩子一个他从未获得过的机会，而这个机会是他们本应一直拥有的。

这种重组政治过程的做法违反了亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案①斯卡利亚大法官认为，密歇根的修宪程序不属于密歇根现有政治过程的一部分。我不赞同这种观点。它显然是政治过程的一部分。“修改密歇根宪法并不属于该州‘现有政治过程’的一部分”，这并不是第26款的问题。第26款的问题是，它重组密歇根的政治过程，导致少数族裔——并且，只有少数族裔——现在更难通过代表自己利益的法律。第26款将招生政策中的少数族裔优待——而不是招生政策中的其它问题——提升到密歇根现有政治过程的一个更高平台：宪法修正案的高度。【See Seatle，458 U.S.，at 467（平等保护条款禁止“‘对所有人一视同仁的政治结构’，通过隐蔽性地扭曲政治过程，对少数族裔制定维护自己利益的法律施加特殊负担”（略去原文内引用））】。就像本案中的情况，如果多数派改变政治过程，损害到少数族裔的利益，那么，这种政府行为应接受严格审查【见前注，第485页，注28】。密歇根州并没有主张第26款符合迫切重要的政府利益。所以，应当解决了这个问题。

3

（1）

多数意见并不这样认为。多数意见漠视亨特案的判决意见，要求我们将亨特案歪曲成“依据的是一条不合理的原则，即任何州都不得针对少数族裔改变治理程序”。并且，多数意见将华盛顿诉西雅图第一校区案塑造成“受到争议的政府行为……即使不是刻意的，也有基于种族原因引发特别伤害的严重风险”。在多数意见看来，法院在亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中并不关心重组政治过程对少数族裔构成的伤害，相反，在这些案件中，只是因为涉诉政府行为有可能导致歧视，所以被判决无效。这并不是对这些案件的合理解读。

多数意见还指出，亨特案中“导致歧视”的行为是重组政治过程的“必然结果”。亨特案中的平等住房修正案是否出于歧视目的，这不可能做出判断，因为多数意见并没有讨论意图问题。②当然，推定某些选民是出于歧视目的支持亨特案中的修正案，这是很正常的。但是，其他人可能是出于对契约自由或自由处分财产权的强烈信念才投的支持票。同样，本案也是如此。虽然有些密歇根人是出于种族仇恨支持第26款，但有些人可能是出于自己的个人信念。就像我的某些同事那样，他们认为，在高等教育招生中优待少数族裔是不明智的。在目前的审查判断中并不涉及仇恨性的歧视。这正是政治过程理论的根本目的。政治过程理论不关心歧视意图，因为它保护的是以过程为基础的权利。但是，在法院的推理中，是否会导致仇视性歧视并不重要，这是很明显的。我们通常都是根据先前判决中的实际说辞来理解先例，而不是根据我们随后认为它们是什么或应当是什么来理解先例。在亨特案中，阿克伦市宪章修正案为何无效，法院在这一点上非常明确：不允许重组政治过程，而不是因为重组行为具有歧视意图【See 393 U.S.，at 391（判决阿克伦市宪章修正案无效，因为它“在政治过程内对少数族裔施加了特殊负担”）】。

同理，多数意见忽视了华盛顿诉西雅图第一校区案中的实际判决，反而认为“案件中的政治限制旨在用来——或可能用于——鼓励种族伤害”。本案中，多数意见不是从华盛顿诉西雅图第一校区案本身进行推论，而是从参与社区学校的家长诉西雅图第一校区案判决已四分之一世纪之后发现的证据入手得出结论。“虽然司法上并没有在西雅图校区发现法律上的种族隔离，但20世纪40年代和50年代该地区学校的种族隔离好像是校董事会政策——‘允许白人学生转出黑人学校，但不允许黑人学生转入白人学校’——导致的后果。”③多数意见依据布雷耶大法官在参与社区学校的家长诉西雅图第一校区案中的反对意见得出结论说，“对历史记录最合理的解读是，校董事会已经坚守了这些政策，维持校园的种族隔离”。值得注意的是，今天赞同多数意见的某些成员曾经批评过布雷耶大法官在参与社区学校的家长诉西雅图第一校区案中对历史记录的解读【See 551 U.S.，at 736】。根据多数意见，接下来的结果是，西雅图废除种族隔离的计划符合宪法要求，所以，阻止这项计划的公投案就是伤害少数族裔的仇视性歧视行为。

此外，多数意见还可能倾向于认为，本院在华盛顿诉西雅图第一校区案中已经解决了这个问题，但它显然没有。本院没有提到西雅图存在法律上的种族隔离。恰恰相反：判决意见明确指出，废除种族隔离计划是为了补救事实上的种族隔离，而非法律上的种族隔离【See 458 U.S.，at 472，n.15（提到“没有”发现“此前存在法律上的种族隔离”）】。而且，本院认为，不存在法律上的种族隔离这种“违宪”情况【见前注，第474页】。并且，判决西雅图的公投案无效，因为它“利用种族因素来界定政府的决策结构，并因此对少数族裔施加了实质上的特殊负担”，这显然是以亨特案为判决基础【458 U.S.，at 470】。

对多数意见来说，他们坚持认为——表面上是亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中的明确用词，但实际上却说的是别的内容——这些案件就是关于意图或仇视性种族歧视，这简直令人费解（多数意见称，亨特案中的伤害“被证明是种族伤害”；华盛顿诉西雅图第一校区案中的伤害是“种族伤害”）。多数意见试图重写亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案，以便私下废除政治过程理论。因为遵循先例原则，废除政治过程理论是不允许的。根据遵循先例原则，即便我们不赞同此前的判决，我们通常也给予支持。因为人民信赖我们所说的，并且，他们相信，他们能信任我们说过的话。

现在，政治过程理论有什么价值呢？多数意见修改了亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案之后，政治过程理论还剩下什么，并不清楚。多数意见当然没告诉我们。在这一点上，并且，只是这一点，我赞同斯卡利亚大法官的观点，即多数意见把这些先例改得面目全非。

（2）

布雷耶大法官认为，亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案并不适用本案。在他看来，第26款并没有把相关决策权从一个政治层级转移到另一个政治层级，相反，它只是把这种权力从“未经选举产生的人手中转移到选民手中”。他得出这个结论的前提是，密歇根人民选举产生的校董事会“将与招生有关的决策权授予未经选举产生的大学教职人员和行政人员”。但这个前提是错误的。

首先，第26款制定之前，校董事会候选人经常承诺终结或执行密歇根公立大学招生中的少数族裔优待问题。这是不可否认的。确实，这不是空头承诺。事实上，招生政策中的少数族裔优待问题经常主导了校董事会的选举【See，e.g.，George，Detroit Free Press，at 2B（指出“密歇根大学董事会的竞选可能决定了……该大学平权法案未来的发展”）；Kosseff，UM Policy May Hang On Election，Crain’s Detroit Business，Sept. 18，2000，p.1（指出即将到来的选举将决定该大学是否继续捍卫它的平权法案）；University of Michigan’s Admissions Policy Still an Issue for Regents’ Election，Black Issues in Higher Education，Oct. 21，2004，p.17（评论道，虽然“最高法院判决密歇根大学本科招生计划太刻板，无效”，但对于“参加这届董事会选举的许多人来说”，这“仍然是一个重要问题”）】。

此外，仔细分析各校董事会及其治理结构就会发现，他们仍然积极参与招生政策和招生程序的制定。譬如，以韦恩州立大学为例。它的董事会制订了大学校规，管理各部门的日常运行【See Wayne State Univ. Stat.，online at http：//bog.wayne.edu/code】。许多法规都已经设定了一般的招生程序【See§2.34.09（制定了本科招生程序）；§2.34.12（制定了研究生招生程序）】，还有一些法规对大学管理人员设定了具体说明【§2.34.09.030（“招生决定必须是建立在对学生学术成绩充分评定的基础之上，并且以能够反映学生特点的实证材料为基础。这些学生在申请当年的前四年内已顺利从大学毕业”）；§§2.34.12.080，2.34.12.090（设置了研究生申请者必须达到的平均分）】。

校董事会确实将日常招生问题的主要责任交给大学校长【§2.34.09.080】。但校长是由“校董事会选举产生，并向校董事会报告工作”【Brief for Respondent Board of Governors of Wayne State University et al. 15】。虽然大学管理人员和教职员工在“教育政策方面发挥重要的咨询作用”【见前注，第14页】，但具体的招生建议是否能得到采纳，最终只有校董事会享有决定权。譬如，校董事会已经接受建议“修订加分项目的指导原则，包括入学标准”，“修改研究生招生中的加分标准”，“修改某些情况下大学可以接纳转学分的最高学分值”【见前注，第17页；还可参见前注，第18-20页（提供了校董事会“投票审查和通过招生要求的例子，这些要求涉及广泛的领域，诸如实施新的学术项目”）】。校董事会还“经常坚定地参与审查涉及招生政策和相关事务的行政行为”【见前注，第16页】。

还有一些公立大学更明确地将招生政策委托给大学行政人员。譬如，密歇根大学董事会将招生的主要职责赋予副教务长，本科招生部执行主任和招生部主任【Bylaws §8.01，online at http：//www. regents.umich.edu/bylaws】。密歇根州立大学董事会依靠校长做招生政策方面的建议【Bylaws，Art. 8，online at http：//www.trustees.msu.edu/bylaws】，但是，董事会和董事会章程“明确规定所有大学事务仍由它们掌管”【Brief for Respondents Regents of the University of Michigan，the Board of Trustees of Michigan State University et al. 13-14】。

校董事会至少通过三种方式保留了招生政策的最终决定权。首先，它们经常与大学行政人员进行碰面，审查招生政策，包括招生政策中的少数族裔优待。譬如，本院判决格拉茨和格拉特案后不久，密歇根大学校长参加校董事会，讨论这些判决对大学的影响【See Proceedings 2003-2004，pp. 10-12（July 2003），online at http：//name.umdl.umich.edu/ACW7513.2003.001】。六名董事会成员强烈支持在招生中优待少数族裔【见前注，第11-12页】。2004年6月，校长再次参加董事会，讨论本科招生政策的改革【见前注，第301页（2004年6月）】。2007年3月，大学教务长参加董事会，鉴于2号公投案的通过，提出了增加学生主体多元化的策略【Proceedings 2006-2007，pp. 264-265（Mar. 2007），online at http：//name. umdl.umich.edu/ACW7513.2006.001】。

其次，校董事会可以制定具体招生政策，也可以改革大学行政人员制定的招生政策。“只要提前一周通知各董事会成员，董事会可以在任何日常会议或专门会议中”修改政策法规【Bylaws§14.03】。密歇根州立大学董事会可以“根据校长推荐……决定和制定所有学生的入学资格标准”【Bylaws，Art. 8】。董事会还可以永远废除大学行政人员做出的某些招生决定。①根据密歇根大学董事会的规定，“董事会在任何时候授予大学教职人员或管理部门的任何权力，大学董事会都可以在任何时候予以收回，但应做出书面告知”【Bylaws §14.04，online at http：//www.regents.umich.edu/bylaws】。这并不仅仅是一项形式权力。在2008年至2012年间，密歇根大学董事会“修订了两打以上的大学校规，其中两个属于宪章第8条有关招生的内容”【App. To Pet. For Cert. 30a】。

最后，校董事会可以任命遵守它们招生目标的大学行政人员，如果这些行政人员的目标与校董事会要求不同，校董事会可以撤换这些人员。密歇根大学董事会“直接任命副教务长和本科招生部主任”。密歇根州立大学董事会选举大学校长【Brief for Respondents Regents of the University of Michigan，the Board of Trustees of Michigan State University et al. 14】。

重要的一点是：虽然选举产生并承担政治责任的校董事会完全可以将某些日常招生事务授权大学行政人员，但他们经常亲自参与招生政策的制定，并且，任何时候，他们都保留有对大学行政人员和所有招生决定的绝对监督权。

因此，第26款制定之前，密歇根州的各校董事会都有权废除或采纳优待少数族裔的招生政策，这是毫无疑问的。第26款以不允许的方式重组了政治过程，这也是毫无疑问的。第26款废除了选举产生的校董事会所拥有的权力，反而将之交给密歇根州一个更高级别的政治过程。在这方面，本案与亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案没什么区别。正像亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中的情况，密歇根的少数族裔“参与政治过程并获得了胜利”。而且，还像亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案那样，“多数派随后重组了政治过程，废除了少数族裔获得的胜利，并且，对于少数族裔来说，在未来更难获得成功”，所以，“削弱了少数族裔有效参与选举过程的能力”。因此，不需要考虑“扩张亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案的判决意见，将其适用于决策权从行政部门转移到政治部门的情况”，我们在本案中不存在这种问题。

三

运用政治过程理论解决本案，不仅因为它是先例，还因为它是首要原则。

1

根据我们的宪法，多数决规则不是毫无限制。我们的政治体制是建立在一个平衡的基础之上。一方面，多数公民可以通过他们选举的代表制定法律，决定政府政策；另一方面，还有一些事情，宪法甚至禁止多数公民作出决定。以第十四修正案为基础的政治过程理论就是对多数决规则的重要制衡。

第十四修正案规定，所有政府行为不得“剥夺任何人……得到法律平等保护的权利”。我们经常认为，平等保护就是一种保障，即政府平等适用法律——不能故意歧视少数群体。但是，法律的平等保护并不仅限于此，而是还包括确保所有公民平等有效地参与法定程序的权利。

没有什么权利能像平等参与政治过程这样重要【See Yick Wo v. Hopkins，118 U.S. 356，370（1886）（政治权利是“基本权利”，因为它们是“所有权利的保护膜”）】。这项权利是我们民主的基石，从一开始就得到认可【See J. Ely，Democracy and Distrust 87（1980）（宪法“一方面关注个人纠纷解决中的程序公平”，另一方面，“确保公民广泛参与自治过程，保障权力分立”）】。

这应当不足为奇。政治过程是变革渠道【见前注，第103页（描述了司法在维护“政治变革渠道”方面的重要性）】。公民们可以通过这个渠道制定他们需要的法律，废除他们认为不需要的法律。当然，我们不能期望少数族裔可以通过政治过程获得他们需要的所有结果——至少，当他们的观点与多数派观点相冲突时，不可能总是成功。在任何特定的政治竞争中，少数族裔并没有优于多数派的权利。但少数族裔拥有和多数派依照同样规则参与竞争的权利。亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案大力维护的正是这项权利。

在亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案判决时，这种权利没什么新奇。譬如，本院在联邦诉卡罗琳产品案［United States v. Carolene Products Co.，304 U.S. 144（1938）］中致力于维护少数族裔参与政治过程的重要性。这个案件比亨特案早了30年。在目前尽人皆知的脚注中，本院解释说，虽然通常的社会经济立法都推定具有合宪性，但侵犯基本权利或针对少数族裔的立法则不能这样。本院引用了一些涉及选举权、限制信息传播权、干涉政治组织和禁止和平集会等案例，承认“通常期望这些政治过程能够废除不需要的法律”，依据第十四修正案的规定，相对于大多数其他类型的立法来说，“限制政治过程的立法需要受到更严格的司法审查”【见前注，第152页，注4；还可参见，前引Ely书，第76页（解释说，“卡罗琳产品案脚注4第2段提出，维护民主机制的正常运行，确保政治参与和交流渠道畅通，是法院的正当职能”）】。本院还指出，“歧视特定孤立的少数族裔，可能会严重妨碍通常用来保护少数族裔的政治程序，这就成为一个特殊条件，需要更严格的司法审查”【Carolene Products，304 U.S.，at 153，n.4，还可参见前引Ely书，第76页（解释说，“卡罗琳产品案脚注4第3段提出，法院还应当关注多数派对少数族裔的做法，特别提到了某些法律是‘针对’宗教、国籍和种族等少数群体以及受到偏见影响的人”）】。

卡罗琳产品案区分的价值属于政治过程理论的核心。事实上，华盛顿诉西雅图第一校区案明确依据了卡罗琳产品案【See 458 I.S.，at 486（“如果某个州的权力分配对少数族裔的立法权施加了特殊负担，他们需要克服‘特殊’偏见，那么，这种政治行为就严重‘妨碍了政治过程，而这些政治过程通常是用来保护少数族裔’”（引用了Carolene Products，304 U.S.，at 153，n.4）】，这些价值是我们平等保护法理学的核心信条。

我们的案例至少承认了有效参与政治过程的三个特征。值得欣喜的是，有两个特征是没有争议的。第一，所有符合条件的公民都有选举权【See Shaw v. Reno，509 U.S. 630，639（1993）】。遗憾的是，并不总是这样。但在今天，这是一项没有人提出异议的权利。第二，多数派不能为少数族裔行使选举权制造困难。这也广泛得到认可。毕竟，本院已经判决“祖父条款”、良好品格、人头税和改划选区条款等无效。①多数派试图让少数族裔更难行使选举权，令人遗憾的是，这并不是明日黄花【See Shelby County v. Holder，570 U.S._，_（2013）（slip op.，at 15-17）（金斯伯格大法官的反对意见）（描述了近来一些州选举法歧视性变革的例子，包括1995年密西西比州的双重选民登记制，剥夺了黑人选民的权利；2000年乔治亚州重新划分选区计划，削弱黑人的选票价值；2000年南卡罗来纳州改革校董事会选举建议）】。直到上个开庭期，本院对谢尔比案作出判决后，1965年《选举权法》第5条要求才用来禁止上述以及其他选举程序上的歧视性改革。第三个特征今天遭到多数意见的否决，就是多数派不能重组政治过程，设置双层政治变革制度，让旨在保护特定孤立的少数族裔或代表少数族裔利益的法律相对于其他法律来说，经受更麻烦的政治过程。这就是亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中的政治过程理论。

我的同事们在第二点就止住了。多数意见认为“自治”权不受限制。并且，斯卡利亚大法官认为，州主权“几乎是无限的”。他们提出，政治过程理论试图纠正的错误不是我们应当关心的，而且，在任何情况下，这都超出了第十四修正案的规定。正如他们所说，一旦我们清除了少数族裔参与政治过程的障碍，法院保护政治过程的使命即告完成。所以，他们说，我们应当袖手旁观，让多数决规则不受宪法制约，这也是亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中所承认的。

这种观点剥离了第十四修正案的核心要义。与今天的判决相反，保护有效参与政治过程的权利绝不仅仅是挪去参与的障碍，还意味着要警惕性地监管政治过程，确保多数派不利用其他手段阻止少数族裔平等参与这个过程。为什么？这与我们保护每个公民的选举权是一个道理。“相对于直接禁止少数族裔参与投票来说，努力减少少数族裔的选票价值”是少数族裔选举权的“第二代障碍”【Shelby County v. Holder，570 U.S.，（2013）（金斯伯格大法官的反对意见）】而重组政治过程，为那些已经长期受到歧视的少数族裔设置特殊负担，属于“第三代障碍”。因为，本院已经在华盛顿诉西雅图第一校区案中承认，“如果依据种族身份来判定参与政治的权力，以此排除某些少数族裔‘有效参与政治过程’，那么，少数族裔与没有选举权一样”②维护平等有效的参与权对教育政策来说特别重要。我并不是说，“禁止优待少数族裔的合宪性取决于涉及的政策领域”。我只是指出，我们一直以来都承认，“教育……是培养良好公民的根基”【Grutter，539 U.S.，at 331（引用了Brown v. Board of Education，347 U.S. 483，493（1954））】。我们的大学“是我国绝大多数领袖人物的训练场”，因此，特别需要确保“这些公立院校对社会各领域开放，接纳所有种族的人”【539 U.S.，at 331-332】。【458 U.S.，at 486】。

只接受有效参与政治过程的前两个特征，完全不谈第三个特征，就足以为我国历史上多数派屡屡得手铺平了道路：为少数族裔提供参与机会，但通过操纵根本规则，确保少数族裔无法获胜。这完全违背了我们法律面前一律平等的理念。

需要重申，这并不是说政治过程理论禁止民主自治，这并没有防止多数选民在政治竞争中追求或获得自己偏爱的结果。譬如，在本案中，多数意见认为，不赞同格拉特案判决的密歇根人，完全可以致力于在自己州终结优待少数族裔的招生政策。我完全赞同。他们可以选举反对在招生中优待少数族裔的校董事会，或通过公共讨论和对话来游说现有的董事会成员，朝着这个方向努力。他们还可以撤销校董事会在招生政策上的所有决定权，而不是仅仅撤销校董事会在招生政策中优待少数族裔的权力。但依照宪法，多数派不能通过改变政治过程的根本规则，只是让少数族裔更难实现自己的目标。这样做的话，多数派实际上是通过造假确保某种特定的结果。这正是政治过程理论试图防止的错误。政治过程理论“遵守一种常识性概念：如果两个竞争者参加赛跑，一方不能要求另一方跑两次，或者说，只在另一方的跑道上设置障碍”【BAMN v. Regents of Univ. of Michigan，701 F. 3d 466，474（CA6 2012）】。

2

政治过程理论还源自我们的平等保护理论——特别是，我们的重新分配议席和分散票源案。在这些案件中，本院称选举权是“民主社会的根本”【Shaw，509 U.S.，at 639】。防止各州利用表面上种族中立的措施来影响少数族裔行使他们的政治权利【见前注，第639-640页】。并且，该案还判决，诸如大型选举制度，如果以歧视性目的使用，旨在弱化少数族裔的选举权或让少数族裔的选举权无效，那么，这种做法就违反宪法【见前注，第641页】。这些案例与政治过程理论一样，都是为了维护少数族裔的政治权利。

最近有两个案例，涉及重组政治过程，也值得予以关注。这两个案例分别是罗默诉伊凡斯案【Romer v. Evans，517 U.S. 620（1996）】和拉美公民联盟诉佩里案【League of United Latin American Citizens v. Perry，548 U.S. 399（2006）（LULAC）】。

罗默案涉及科罗拉多州的宪法修正案。该修正案废除了地方政治过程的一项权力，主要影响到同性恋公民的权利。因为出现了许多禁止歧视同性恋的地方性规章，于是，就有了这个修正案，对此做出回应，旨在废除这些规章，并且，在没有修改州宪法之前，有效防止未来继续制定类似规章【517 U.S.，at 623-624】。虽然本院在罗默案中并没有适用政治过程理论①本院以第2修正案与其正当目的没有任何合理关系为由，判其无效。法院认为，该修正案“对某个群体施加了广泛一致的障碍”，并且，“提供的前后不一致的理由都莫名其妙，只能说是对受影响群体的歧视”【Romer，517 U.S.，at 632】。，但这个案件与政治过程理论中的基本原则有共鸣之处。多数派试图将决策权从地方（少数群体可以影响这个过程）转移到州政府（少数群体难以有效参与），本院予以制止【见前注，第632页（称这种政治重组对少数群体“不利”）】。本院评论说，少数群体不是诉诸所在的市政府来改变政策，而是要“呼吁科罗拉多州的选民修改宪法”【见前注，第631页】，这与本案中的情况一样。

拉美公民联盟案是一个关于选举权法的案例。德克萨斯州立法机关制订了一部法律，重新调整了德克萨斯州许多众议院席位的区划【548 U.S.，at 409（多数意见）】。本院判决该法无效，承认德克萨斯州“长期存在歧视现象”，“涉及……拉美裔人登记、选举和参与政治过程的权利”【见前注，第439页】，并且，法院发现，“过去在政治、社会和经济领域的歧视……可能已经‘妨碍到他们有效参与政治过程的能力’”【见前注，第440页】。在这种背景下，本院认为，正当“拉美选民随时准备选举他们的候选人”时【见前注，第438页】，该州制定的法律“剥夺了他们的机会，而他们正要利用这个机会”【见前注，第440页】。本院拒绝维持“导致某个群体选票被分散的行为，而这个群体正着手克服此前被歧视的状况”【见前注，第442页】。

正像在罗默案中那样，拉美公民联盟案中，本院——虽然采用不同的分析框架——适用了亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案中的核心原则：不能通过重组政治过程，让传统上受到排斥的群体更难通过现有程序维护自己的利益。拉美公民联盟案中的情况与本案非常类似。通过重新调整区划，防止德克萨斯州的拉美选民获益，而他们曾经争取过这种利益，并准备享受这种利益。本案中的第26款旨在阻止密歇根州的少数族裔拥有最后的依靠，而他们也曾通过现有政治过程争取过这种利益。

四

我的同事们声称，政治过程理论不可操作，且与我们最近的平等保护理论相冲突。正是因为他们否认了我们理论中的某些立场，才得出这种结论。

1

首先，多数意见认为，亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案不再可行，因为随后出现了别的案件。我注意到，在许多人看来，正是这些先例从一开始就偏离了平等保护条款的要求，对那些旨在让少数族裔受益而非为少数族裔施加负担的行为进行严格审查【See Gratz，539 U.S.，at 301（金斯伯格大法官的反对意见）［“因为我发现，政府决策者可能非常恰当地区分了排外政策和吸纳政策。有一些群体，长期以来无法享受完全的公民资格，对这些群体施加负担的行为还没有及时列为重点，没有采取措施加快消除歧视及其后续影响”（略去原文内引文）］；见前注，第282页（布雷耶大法官的协同意见）［“我同意……在落实宪法平等保护条款时，政府决策者可以适当区分排外政策和吸纳政策，因为前者可能更容易证明为基本的宪法要求，即法律平等地尊重每一个人”（略去原文内引文）］；Adarand Constructors，Inc. v. Pena，515 U.S. 200，243（1995）（斯蒂文斯大法官的反对意见）（“旨在维持等级制的政策和试图摧毁种族主从关系的政策之间并不存在道德或宪法上的对等性。挑起仇恨的歧视是压迫的发动机，压制不受欢迎的群体，强化或维持多数群体的权力。禁止优待少数族裔反映了一种相反动机：渴望促进社会平等”）；Wygant v. Jackson Bd. Of Ed.，476 U.S. 267，301-302（1986）（马歇尔大法官的反对意见）（“过去的歧视留下了很多恶性痕迹”，如果是试图减少这些痕迹的行为，“应当采取不那么严格的审查标准”）；Fullilove v. Klutznick，448 U.S. 448，518-519（1980）（马歇尔大法官的协同意见）（优待少数族裔的政府行为，如果旨在“弥补过去种族歧视导致的持续影响……就不应当受到传统的‘严格审查’”）；Bakke，438 U.S.，at 539（布伦南大法官、怀特大法官、马歇尔大法官和布莱克门大法官部分赞同部分反对的判决意见）（“种族区分如果是为了弥补过去的影响”就只接受中度审查）】。

但是，即便假定严格审查只适用于让少数族裔获益的政策，这也不符合亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案的判决。在过去32年里，本院没有说过任何话，试图去削弱这些判决所确立的原则。

（1）

斯卡利亚大法官首先指出，政治过程理论“误读了平等保护条款对‘特殊群体’的保护”，违背了一系列将“平等保护作为个人权利”的案例。他说，平等保护条款保护的是“个人，而非群体”。这种批评忽视了一种显而易见的事实：针对个人的歧视之所以发生，都是因为这个人属于某个群体中的一员。没错，平等保护是一项个人权利，但是，如果受伤害的个人不属于某个受保护的群体或阶层，就不存在违反平等保护的问题。正因为他属于某个群体的一员——本案中是少数族裔——才出现违反平等保护的问题。

与之有关的是，斯卡利亚大法官提出，政治过程理论与我们的先例不一致，因为它只保护少数族裔不受重组政治过程的影响。他说，不能容忍该理论的这一点，因为我们的先例已经否认“根据不同群体在代议制过程中捍卫自己利益的能力来适用不同审查标准，以此来解读平等保护条款”。他继续说道，平等保护“不能在适用于某个人时是一种意思，适用于另一种肤色的人时是另外一种意思”。

当重组政治过程给多数族裔造成负担时，适用政治过程理论并不导致采取严格审查标准。这一点令斯卡利亚大法官困扰。但是，政治过程理论不适用于多数族裔。少数族裔无法通过重组政治过程来制衡多数，因为多数派就是多数派。正像本院在华盛顿诉西雅图第一校区案中解释的，“多数派不需要反歧视保护，因为，譬如说，如果举行公投，只能带来麻烦，仅此而已”【458 U.S.，at 468】。换句话说，政治过程理论只保护少数派，因为这意味着这个问题只会影响到少数族裔。我的观点并不像斯卡利亚大法官所说，“宪法禁止歧视少数族裔，但不禁止歧视多数族裔”。如果少数族裔用某种方式试图重组政治过程，只对多数族裔制造负担，那么，我们就会决定是否适用政治过程理论来保护多数族裔的政治权利。但是，我们并没有面临这类问题，而且，我们不能推测如何解决这个问题。

（2）

斯卡利亚大法官接着引用了州主权，认为“我们已经强调，各州在设计自己的治理结构时，享有几乎不受限制的主权”。但是，州主权并不是绝对的，它应当受到宪法的制约。本院确实没有禁止各州为排除少数族裔改变它们的选举程序，没有以此冒犯过各州主权。那么，为什么说政治过程理论违背了州主权呢？如果平等保护条款没有要求，政治过程理论并没有拿走任何属于州主权的东西。所有这一切的意思是，任何州不能通过重组政治过程，专门为我们社会中的少数族裔在维护自己利益时设置一种不同寻常的麻烦程序。

更宽泛地说，令斯卡利亚大法官感到困惑的是，通过日常政治过程来决定在招生政策中优待少数族裔，政治过程理论为“平权法案创造一个安全的港湾”。这是不可能的。如前文所述，密歇根州反对优待少数族裔政策的选民有许多途径可以改变这些政策。如果涉及种族因素的招生政策一开始就不属于政治过程，在这些州，选民们完全可以通过宪法修正案的方式来消除这种政策，因为这里根本就不存在重新分配权力的问题，而重新分配权力才是亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案所禁止的（当然，本案中存在重新分配权力的问题）。法院在华盛顿诉西雅图第一校区案中承认了州主权与宪法保护之间存在的微妙平衡：

我们不能低估各州在教育体制中的重大利益。华盛顿州已经保留了州官员在教育和学生分配领域中的所有决定权。但是，它已经选择了使用更详细的制度，已经这样做了，该州有义务在第十四修正案的范围内运作这种制度【458 U.S.，at 487】。

密歇根州同样也是这种情况。

（3）

最后，斯卡利亚大法官不同意“这种观点，即一部表面中立的法律仅仅因为对不同族裔产生了完全不同的影响，就可能违反了平等保护”。但是，他又承认，进行种族划分或区分不同种族的行为，不管是否证明具有歧视意图，都应进行严格审查【见Adarand，515 U.S.，at 213】。这就解决了问题：第26款做了种族划分。正像法院在华盛顿诉西雅图第一校区案中的解释，“如果政治过程或决策机制用来解决涉及种族的立法——并且，只有这类立法——才需要专门挑选出来，给予严格审查，因为政府行为完全是以‘种族划分’为基础”【458 U.S.，at 485（略去原文内引注）；还可参见前注，第470页（指出虽然各州可以“‘根据任何一般原则分配政府权力’”，但不能以种族因素“来界定政府决策结构”）】。

但是，在斯卡利亚大法官看来，诸如华盛顿诉戴维斯案［Washington v. Davis，426 U.S. 229（1976）］和阿灵顿高地诉城市住宅开发公司案［Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp.，429 U.S. 252（1977）］都认为华盛顿诉西雅图第一校区案有问题。早先的判决认为随后的判决有问题，这种观点很奇怪。华盛顿诉西雅图第一校区案判决于1982年，晚于1976年的华盛顿诉戴维斯案和1977年的阿灵顿高地诉住宅开发公司案。斯卡利亚大法官认为，华盛顿诉西雅图第一校区案与此前的华盛顿诉戴维斯案和阿灵顿高地诉城市住宅开发公司案所确立的原则相冲突。这会让布莱克门大法官大吃一惊。因为布莱克门大法官对这三个案例的多数意见都表赞同。事实上，法院在华盛顿诉西雅图第一校区案中明确表示，华盛顿诉戴维斯案和阿灵顿高地诉城市住宅开发公司案并未推翻亨特案：

亨特案和这些案件之间有着根本区别。虽然诸如华盛顿诉戴维斯案以及阿灵顿高地诉城市住宅开发公司案都涉及表面上与种族无关的划分，但亨特案中的宪章修正案明确涉及立法中的种族问题，并且，这些立法是旨在让少数族裔“以少数群体的身份”获益，而不是让一大群被剥夺基本权利的公民——这些人中间有一部分少数群体的利益未能得到适当保护——获益【458 U.S.，at 485】。

而且，法院最后得出结论说，亨特案中的宪章修正案和华盛顿诉西雅图第一校区案中的公投案都是以种族划分为基础【458 U.S.，at 485】。本案中的宪法修正案第26款也是这样。①多数意见对先例还提出了另一种考虑。它指出，加利福尼亚州宪法修正案实质上与第26款相同，而加利福尼亚州最高法院和联邦第九巡回上诉法院支持了第209项公投案的合宪性。多数意见指出，如果我们在本案中维持了下级法院的判决，“加利福尼亚州最高法院和联邦第九巡回上诉法院的判决意见都将无效……”。我看不出这有什么重要的。我们经常解决下级法院之间的冲突。这种冲突的必然结果当然是争议一方的法院判决无效，或是有问题。我不知道什么情况下，必然的事实会以这样或那样的方式影响本院判决。如果下级法院做出的是相反结论——假如加利福尼亚州最高法院和第九巡回上诉法院判决第209项公投案无效，而第六巡回上诉法院支持了第26款——那么，多数意见会得出相反的结果吗？

2

我的同事们还批评了与政治过程理论直接相关的几个问题，认为存在“严重的宪法问题”（多数意见），而且“不可操作”（斯卡利亚大法官的协同意见）。斯卡利亚大法官怀疑法官们是否有能力衡量什么构成“种族问题”。多数意见也认为，法院在做这方面的司法决定时，“没有明确的法律标准和公认的依据”。然而，就像斯卡利亚大法官所承认的，亨特案和华盛顿诉西雅图第一校区案提供了一个标准：争议的公共政策“主要让少数族裔获益吗？并且，这项政策的目的就是为了让少数族裔获益吗？”【Seattle，458 U.S.，at 472】。确实，这属于事实问题，法院可以进行判决。譬如，斯卡利亚大法官接受了华盛顿诉戴维斯案中确立的标准，要求法官决定是否存在故意歧视，还是说，仅仅具有歧视性效果。这种调查至少和亨特案与华盛顿诉西雅图第一校区案要求的调查一样困难。不管怎么说，本案中的宪法修正案专门针对少数族裔，表面上以种族为基础，并且，借助法律手段只对少数族裔产生不利影响。这是很明确的。

斯卡利亚大法官回应说，从这些调查中，“不可能得出什么好的结论”，因为这是按照种族身份分裂国家，并且，维护了不应有的种族偏见。多数意见认同这种观点，并告诉我们，不能推定同一种族的所有人都持有相同观点。同样观点也适用于废除种族隔离：华盛顿诉西雅图第一校区案中，并不是每个少数族裔都必然认为公立学校的种族融合是一项好政策。但是，本院在华盛顿诉西雅图第一校区案中轻而易举地就判定学校的种族融合普遍“让……少数族裔获益”【458 U.S.，at 472】。

我的同事们认为，我们完全不应考虑种族问题，而是将其交给选民解决（多数意见认为，如果华盛顿诉西雅图第一校区案中的推理……仍然有效，种族划分就仍然有效，而不是受到妨碍）；（斯卡利亚大法官的协同意见认为，“不应有的种族偏见与平等保护要求相冲突”）。我们之前已经提到过这种观点【See Parents Involved，551 U.S.，at 748（“防止种族歧视的方法只能是防止种族歧视”）】。这是一种脱离实际的观点，不属于宪法的要求，因“不足以”解决这类案件，已被否决【见前注，第788页（肯尼迪大法官的部分赞同，部分反对意见）。虽然“一直希望种族问题不再重要，但现实是，种族问题经常很重要”。见前注，第787页。“种族歧视……并不是古老的历史”。Bartlett v. Strickland，556 U.S. 1，25（2009）（多数意见）】。

种族问题很重要，某种程度上是因为，长期以来，少数族裔无法进入政治过程【见前文第一部分；还可参见South Carlolina v. Katzenbach，383 U.S. 301，309（1966）（将选举权上的种族歧视视为“潜在于各处的罪恶，在我国某些地区，不断通过巧妙地回避宪法来维持这种罪恶”）】。虽然我们已经取得了很大的进步，但“选举歧视仍然存在，没有人对此表示怀疑”【Shelby County，570 U.S.，at_（Slip op.，at 2）】。

种族问题很重要，还因为社会中一直存在种族不平等——不能忽视这种不平等，因为它已经在社会经济领域导致赤裸裸的不公平【See Gratz，539 U.S.，at 298-300（金斯伯格大法官的反对意见）（列举了许多方面，展示“几个世纪以来，在我们的社区和学校，在诸如就业、贫穷、医疗保险、住房、消费者交易和教育等领域，法律许可的不平等产生的影响依旧昭然若揭，令人苦恼”）；Adarand，515 U.S.，at 273（金斯伯格大法官的反对意见）（承认歧视的“后遗症”，“最近才终结的种族世袭制所产生的影响，在我们的工厂、市场以及邻舍都很明显”）】。

种族问题很重要，还有一些原因真的很肤浅，不值得讨论，但也不能视而不见。对于一个年轻人的社会观来说，种族问题很重要。不管他的青少年是在什么社区度过，当他走过这些社区的时候，他能看到别人的紧张。种族对于一个年轻妇女的自我认同也很重要，不管她的家族在这个国家已经生活了多少代，当她说出自己的家乡时，总会被强调，“怎么会，你到底来自哪里？”当一个年轻人遇到一个说外语的陌生人时，种族也很重要，因为他在家只说英语，所以，他听不懂外语。种族很重要，因为漠不关心者、围观看笑话者和默默评判者的存在强化了这种‘事不关己’的糟糕思想。

在我的同事们看来，审查立法的种族影响只会继续维护种族歧视。这是对显而易见的事实——种族问题是令人遗憾的错误——视而不见。防止种族歧视的方法是公开、坦率地谈论种族问题，睁大双眼，运用宪法来解决几个世纪以来种族歧视导致的不幸后果。作为司法人员，肩负着执行平等保护的重任，我们不应当袖手旁观和视而不见，而是要直面我们社会中存在的种族不平等。正是这种观点——承认种族确实很重要导致种族问题很重要——这样一种肤浅的理念仍然在危害着我们。

五

虽然本案中濒于险境的宪法权利是以程序为基础的权利，争议的实质政策毫无疑问和我的同事们有关（多数意见认为，在招生政策中优待少数族裔“有可能变成……种族仇恨的根源，而这个国家则试图要根除这个问题）因此，我要作出回应。

1

一百年来，密歇根的少数族裔积极争取本州公立大学和学院的种族多元化。在优待少数族裔的招生政策出台之前，这里的公立大学和全国其他地方的公立大学一样，实质上都是坚持种族分离。1868年，两个黑人学生进入密歇根大学，这是最早的非裔学生【See Expert Report of James D. Anderson 4，in Gratz v. Bollinger，No. 97-75231（ED Mich.）】。1935年，大约是60年后，密歇根大学仍然只有35名黑人学生。到了1954年，这个数字上升到200名。1966年，大约是400名，而当时学生总数大约是32 500名——黑人学生仅仅是占1%多一点。密歇根大学法学院的数字更能说明问题。在20世纪60年代期间，法学院培养了3 041名毕业生，这其中只有9名黑人毕业生——还不到1%的十分之三【See App. In Grutter v. Bollinger，O.T. 2002，No. 02-241，p. 204】。

这些大学的住房和课外活动也是公开维持种族隔离。譬如，新生可以选择不和黑人学生住在一起【见前注，Anderson文，第7-8页】。还有一些兄弟会和姐妹会拒绝黑人学生加入【见前注，第6-7页】。

1966年，国防部对大学遵守《民权法案》第六章的情况做了调查，并提出了25条增加少数族裔学生的建议【见前注，第9页】。1970年，一个学生组织发起了一系列抗议，包括罢课，要求校方增加少数族裔学生【见前注，第16-23页】。校董事会作出回应，提出了一个招生目标，要求截至1973年秋季，黑人学生达到10%【见前注，第23页】。

20世纪70年代，受本院1978年贝克案判决的鼓励，大学继续改善招生政策。①1973年，法学院有41名黑人毕业生（那一届总共是446名毕业生），并且，在该校历史上首次出现拉美裔毕业生【App. In Grutter v. Bollinger，O.T. 2002，No. 02-241，p. 204】。1976年，第一位土著美国学生毕业。整体来说，20世纪70年代，法学院有262名黑人毕业生和41名拉美裔毕业生，相对来说，此前十年只有9名黑人毕业生。在那个案件中，本院告诉我国的大学和学院，他们在招生中可以优待少数族裔，将其作为宏大目标的一部分，促进学生主体多元化，让不同背景的学生一起学习，并由此学会一起生活。将近十年前，在格拉特案中，本院重申了这种立场。本院在支持法学院的招生政策时，毫不怀疑学生主体多元化是否是一项迫切重要的利益，这足以证明优待少数族裔政策的正当性。

第26款通过之后，优待少数族裔的招生政策在密歇根成了历史，即便——研究表明，且专家赞同——这些政策对教育多元化产生重要影响。在格拉特案中，密歇根大学法学院坦白表示，因为招生政策中优待少数族裔，该部门已经取得了巨大成功。法学院雇佣的一位专家解释说，不优待少数族裔的招生制度“对代表名额不足的少数族裔学生来说，具有非常大的负面影响”【Grutter，539 U.S.，at 320（略去原文内引注）】。他证明说，2000年，提出申请的少数族裔学生中，法学院已经录取了35%，相对来说，如果不优待少数族裔，可能只有10%的申请者能被录取。因此，在2000年入学的学生中，代表名额不足的少数族裔学生可能只占4%，而实际上占到了14.5%。

目前，密歇根州的公立大学也是同样情况。密歇根大学董事会和密歇根州立大学董事会告诉我们，如果在招生中不优待少数族裔，这些大学就不可能实现学生主体多元化的目标【See Brief for Respondents Regents of the University et al. 18-25】。在下级法院的诉讼中，一些大学官员证实，第26款将会减少密歇根公立大学的少数族裔学生。密歇根大学本科招生部主任“对通过使用诸如社会经济状况这些替代性因素来维持少数族裔的入学率表示怀疑”【Supp. App. To Pet. For Cert. 285a】。他解释说，在那些制定有类似第26款法律的州，大学校方“不优待少数族裔之后……都没能像此前那样，实现种族多元化”。同样，法学院负责招生的院长证实，她预计“招录的少数族裔学生会减少，因为，在她看来，不考虑种族因素……不可能招录大量代表名额不足的少数族裔学生”。而且，韦恩州立大学法学院院长表示，“虽然可以用一些创新性方法来缓解第26款的影响，但是，他认为，‘任何方法，甚至是多种方法的结合，都不可能像此前的少数族裔优待政策那样，在一届学生中有同样、类似或更高比例的非裔美国人、拉美人和土著美国人’”。

密歇根讲了不同的情况。它声称，虽然统计数据很难监测，但是，第26款制定之后，“密歇根新入学的大学生中……代表名额不足的少数族裔学生比例并未有明显改变”【Tr. Of Oral Arg. 15】。它还表示，“加利福尼亚州通过对加州大学17个校区进行调查发现，和采取同类措施之前相比，在17个校区中，有16个校区，代表名额不足的少数族裔学生比例都有提高”——只有伯克利是例外【见前注，第16页】。如事实所示，这些统计数据并非“尽管很好，但是有误”【Reference Manual on Scientific Evidence 4（2d ed. 2000）（斯蒂芬·布雷耶的介绍（引用了Wolfgang Pauli））】。

第26款已经导致密歇根州公立大学的少数族裔学生减少。2006年（第26款生效之前）密歇根州大学新生中代表名额不足的少数族裔学生占12.15%，到了2012年，这一比例成了9.54%——减少了约25%【See University of Michigan—New Freshman Enrollment Overview，Office of the Registrar，online at http：//www.ro.umich.edu/report/10enrolloverview.pdf and http：//www.ro.umich.edu/report/12enrollmentsummary. pdf.】。①统计这些比例时包括了黑人学生、西班牙裔学生、土著美国学生和一些属于两个或两个以上少数族裔群体的学生。此外，密歇根州代表名额不足的少数族裔中，大学适龄人数增加了，而进入大学的人数却减少了。譬如，从2006年到2011年，尽管密歇根州黑人的大学适龄人口从16%增长到19%，但密歇根大学黑人新生的入学比例从7%降到了5%【See Fessenden and Keller，How Minorities Have Fared in States with Affirmative Action Bans，N.Y. Times，June 24，2013，online at http：//www.nytimes.com/ interactive/2013/06/24/us/affirmative-action-bans.html】。

近来的一项研究也证实，第26款已经导致密歇根毕业的少数族裔学生减少。2012年——第26款生效后的第一年——密歇根大学的毕业生截然不同于此前几届。本科毕业生中，黑人学生的比例是4.4%，达到1991年以来的最低点；硕士毕业生中，黑人学生的比例是5.1%，达到自1989年以来的最低点；博士毕业生中，黑人学生的比例是3.9%，达到自1993年以来的最低点；职业学院的毕业生中，黑人学生占3.5%，是自20世纪70年代以来的最低点【See Kidder，Restructuring Higher Education Opportunity?：African American Degree Attainment After Michigan’s Ban on Affirmative Action，p.1（Aug. 2013），online at http：//papers.ssrn.com/sol3/abstract=2318523】。

加州大学校长和分校（10个校区，而不是17个）校长告诉我们，“在招生中不再优待少数族裔直接导致代表名额不足的少数族裔学生申请、被录取和入学的比例直线下降”【Brief for President and Chancellors of the University of California as Amici Curiae 10（下文简称President and Chancellors Brief）】。譬如，加州大学洛杉矶分校，代表名额不足的少数族裔学生录取比例从1995年（加州的禁令实施之前）的52.4%骤降到1998年的24%【见前注，第12页】。结果，代表名额不足的少数族裔学生比例降了一半以上：从1995级30.1%的入学比例降到了1998年的14.3%。2012年，加州大学洛杉矶分校代表名额不足的少数族裔学生录取比例达到了一个新的最低点，只有13.6%【See Brief for California Social Science Researchers and Admissions Experts as Amici Curiae 28】。

加利福尼亚州在招生中缩减对少数族裔的优待，对黑人学生造成了特别伤害。譬如，2006年，加州大学洛杉矶分校约5000名新入学学生中，黑人学生还不到100名，成了自1973年以来的最低点【见前注，第24页】。

加州大学还见证了研究生院和职业学院中少数族裔学生的下降。2005年，加州大学医学院新生中代表名额不足的少数族裔学生占了17%，这实际上还低于1975年——贝克案判决前三年——的17.4%【President and Chancellors Brief 13】。法学院的统计数字更让人惊慌。2005年，法学院中代表名额不足的少数族裔学生占了12%，当然低于1975年的20.1%【见前注，第14页】。

和密歇根的情况一样，尽管加州少数族裔人口在增加，但加州大学少数族裔学生却在下降。譬如，以加州大学洛杉矶分校为例。从1995年到2011年，尽管加州西班牙裔大学适龄人口从41%增加到49%，但这一时期，西班牙裔的大学新生比例却从23%下降到17%【See Fessenden and Keller】。

而且，从1995年到2011年，尽管加州黑人大学适龄人口从8%增长到了9%，但这段时间，加州大学洛杉矶分校注册的黑人新生从8%降到了3%【见前注】。

虽然加州大学洛杉矶分校和伯克利分校少数族裔学生的录取比例降低，但全国大学里的少数族裔学生却在增长【See Phillips，Colleges Straining to Restore Diversity：Bans on Race-Conscious Admissions Upend Racial Makeup at California Schools，Wall Street Journal，Mar. 7，2014，p. A3】。

校长和分校校长向我们确保，他们已经尽力了。他们告诉我们，在过去15年里，尽管校方“通过运用各种种族中立措施，努力增加校园学生的多元化”，但注册比例还“没有出现反弹……或是与加州高中毕业生中的种族人口比例保持同步”【President and Chancellors Brief 14】。自第209号公投案实施以来，校方已经花了5亿多美金，通过各种政策和项目来增加学生多元化【见前注，Phillips文，第A3】。然而，仍然无法达到这种多元化目标。据说，第209号公投案“完全改变了大学的特点”【见前注，（引用了加州大学副校长和首席政策顾问的话）】。

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这些统计数字不可能影响我某些同事们的观点，因为他们对招生中优待少数族裔的明智性表示怀疑，并且更倾向于在全国大学里都抛弃这种政策【（首席大法官罗伯茨的协同意见，认为招生中优待少数族裔“弊大于利”）；（斯卡利亚大法官的协同意见）；Grutter，539 U.S.，at 371-373（托马斯大法官的部分赞同部分否定意见）；见前注，第347-348页（斯卡利亚大法官的部分赞同部分否定意见）】。这种观点与我们在格拉特案和最近的费什案［Fisher v. University of Texas at Austin，570 U.S.（2013）］中承认的观点相冲突，那就是，优待少数族裔的招生政策必然有助于学生主体多元化，而种族中立措施则不能实现这个目标。更根本的是，这种观点忽视了高等教育中种族多元化的重要性，暴露出我的同事们对美国种族现状的理解是多么有限。

本院已经承认，教育多元化是至高无上的，而且，合乎情理。多元化可以确保下一代超越不应有的种族偏见、过去的假定或是肤浅理解，认为来自单一种族社区的学生就会有意或无意地排斥那些和他们不一样的人。认可我们的社会需要多元化，意味着承认“就像我们成长在某个地区或具有特定的职业经历一样可能影响一个人的观点，一个人在社会中独特的少数族裔经历也是这样，就像我们的社会，种族问题很不幸地仍很重要”【Grutter，539 U.S.，at 333】。并且，这也等于承认，“如果培养的领袖要具有老百姓们认可的正当性，那么，通往领袖的道路必然要向所有种族的每个人开放”【见前注，第332页】。

大学必须能够自由处理多元化目标的重要性。它们完全可以让自己的学生成长在多种族环境下，经常有效地促进不同族裔学生间的交流，推动这些学生超越自己过去可能基于肤色形成的偏见。如果招生中不优待少数族裔，这就不可能实现。我已经列举的统计数据清晰明确地呈现了这个事实。我们不应当对一些我们爱莫能助、但我们尽收眼底的事情视而不见。

明确地说，我并不认为优待少数族裔的招生政策应当成为本院今天审查第26款合宪性时的法律问题。但是，我无法忽视的是，今天的决定可能带来的残酷后果：如果不修改宪法——这是一个极为艰巨的工作——密歇根的少数族裔甚至都没有机会游说密歇根公立大学在招生中优待少数族裔，而其他试图实现种族多元化的措施已被证明不可行，并且，这还不必要地妨碍了这些大学追求学生主体多元化的目标。

宪法并不保护少数族裔不用承受政治上的失败。但是，宪法也没有赋予多数派有选择性地为少数族裔设置障碍。政治过程理论通过监管变革渠道，确保多数派在获胜时，不是通过修改游戏规则来获胜。今天，本院并没有合适理由，就抛弃了政治过程理论。

密歇根州选举产生的校董事会本来有权决定在招生中是否优待少数族裔，而这也是宪法上允许的，但在这种情况下，本院却允许密歇根州多数选民剥夺校董事会的这项权力，而保留了校董事会决定其它教育政策的权力。“在更直接意义上，这意味着司法部门肩负着保护这些群体的特殊使命，因为他们被沦落为政治上的无权者，需要在多数决的政治过程中给予特殊保护”【Seattle，458 U.S.，at 486（略去原文内引注）】。本院放弃了这种使命，允许多数派动用人数上的优势，在竞争中途改变规则，永远以欺骗的方式洗牌，制衡密歇根州的少数族裔。结果是，密歇根公立大学也无法尽职尽责地确保所有种族的学生“都能更好地装备自己……应对工作场所和社会的日益多元化……”【Grutter，539 U.S.，at 330（略去原文内引注）】。

今天的判决剔除了我们平等保护理论中的重要元素。对于历史上曾被边缘化的群体来说，他们依靠联邦法院来保护他们的宪法权利。他们希望民主政体能够维护所有人平等有效参与自治的权利，但本院判决却不能为他们提供任何希望。

我恭敬地表示反对。

（责任编辑：上官丕亮）

*本案原名为［Schuette，Attorney General of Michigan v. Coalition to Defend Affirmative Action，Integration and Immigration Rights and Fight for Equility By Any Means Necessary（BAMN）ET AL.］直译为：密歇根州司法部长舒特勒诉通过任何必要手段捍卫平权法案、种族融合、移民权利和平等权联盟等。判例的主标题系译者所加。本篇是该判例全文的后半部分，前半部分已在上一期刊登。——编者注

**清华大学公共管理学院博士后，助理研究员，法学博士。