刘俊海

摘要：按照投资者的身份是否为外国人而将企业立法区分为内资企业立法与外资企业立法，不仅违反了公司平等、股东平等原则，而且容易诱发制度之间的不正当竞争。建议立法者坚持平等与国民待遇原则，整合特别公司法的制度资源，废止外商投资企业法，将所有外商投资公司全部纳入公司法的调整轨道，打造统一的、普通的、一般的公司法。不采取法人形式的外资企业虽不能适用《公司法》，但可分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》调整范畴。针对外商投资的特殊性，可制定《外商投资促进法》。

关键词：外商投资企业法；公司法；制度差异；法律统一

中图分类号：D913.991 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）01-0072-07

我国于20世纪70年代末确定了对外开放政策，外商投资企业立法也旋即启动。到目前为止，我国已经基本形成一个以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、细则为核心、以相关规章和规范性文件为配套的比较完备的外商投资企业立法体系，内容覆盖了投资准入、外商投资企业的设立、合并、分立、增减资、股权变更、境内投资、并购、清算等企业经营的全过程。外商投资企业立法体系不仅奠定了外商投资企业的法治基础，也为我国1993年《公司法》的出台和国有企业进行现代企业制度改革提供了制度标杆，更为重要的是其对于我国吸引外来资本、先进技术和管理经验，开辟我国市场都发挥了积极的作用，受到国内外投资者的充分肯定。

但随着时间推移，外资企业法的立法技术和实体内容存在的缺陷开始暴露出来，不再适应对外开放需要，急需进一步改革。全国人大常委会于2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》中明确包括《中外合资经营企业法》、《外资企业法》与《中外合作经营企业法》等立法修改项目。党的十八届三中全会强调，要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”。因此，为进一步释放改革活力，扩大对外开放，建立开放型经济体系。实现民富国强的中国梦，抓紧推动《公司法》与外商投资企业立法体系的联动修改及并轨改革已迫在眉睫，刻不容缓。

一、外商投资企业法的历次修改回顾

外商投资企业立法体系先后经历了20世纪90年代与21世纪初的两次大规模修改。

（一）20世纪90年代的第一次修改

为优化外商投资环境，放宽市场准入条件，赋予合营企业更大的经营自主权，全国人大常委会于1990年4月4日修改了《中外合资经营企业法》。主要内容包括以下四个方面：

1.增加了国家征收条款。为提振外国投资者投资信心，新法第2条增加了第3款：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下。根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。国家既郑重承诺对合营企业不实行国有化和征收政策，也规定在特殊情况下实行征收时恪守的法定程序与条件。但鉴于“社会公共利益”与“相应补偿”均属于模糊词语，确定性与可预期性过于微弱。

2.修改了董事长任命条款。在修改前，董事长一律由中方合营者担任，副董事长一律由外方担任。不管中方股东持股多寡，中方股东均可担任董事长，剥夺了外国投资者担任董事长的权利。新法第6条规定：“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长”。与旧规定相比，新规定允许外方股东担任董事长是一大进步。但美中不足是，小股东即使在董事会参选董事长、副董事长时双双落榜，仍可依法担任副董事长，董事会意志被立法者所取代。

3.大幅调低了合营企业享受税收优惠的门槛。在修改前，只有“具有世界先进技术水平”的企业才能在开始获利前两年至三年申请减免所得税。而新法第8条取消了这一门槛，并将企业税收待遇事宜纳入税法调整轨道：“合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇”。这为我国在2007年出台普适于内外资企业的《企业所得税法》扫除了立法障碍，受到中外投资者一致好评。

4.允许合营企业自由选择开户银行。旧法规定合营企业只能在我国银行和其同意的银行开立外汇帐户。而新法允许合营企业凭营业执照在国家外汇管理机关允许经营外汇业务的银行或其它金融机构开立外汇帐户。此举扩大了企业的选择权，打破了开户行的垄断局面，引入了金融机构间的公平竞争。

（二）21世纪初的第二次修改

为履行我国加入世界贸易组织（WTO）的承诺，并使得我国立法符合WTO规则尤其是《与贸易有关的投资措施协议》（《TRIMs协议》），我国自2000年开始再度修改外商投资企业法。全国人大常委会于2000年10月31日率先修改了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。鉴于原《中外合资经营企业法》第15条规定，“本法修改权属于全国人民代表大会”，而全国人大每年一度，因此全国人大迟至2001年3月15日修改了《中外合资经营企业法》，并删除了“本法修改权属于全国人民代表大会”的条款。随后，国务院于2001年7月22日修改了《中外合资经营企业法实施条例》。此次修改涉及的五项内容主要围绕我国政府在加入WTO谈判中的承诺而展开。

1.废除了外汇收支平衡条款。修改前的《中外合作经营企业法》第20条与《外资企业法》第18条第3款、《中外合资经营企业法实施条例》第75条均有外汇收支平衡条款。而《TRIMs协议》第2条及其所附《解释性清单》第2项禁止各缔约方通过外汇平衡要求限制企业进口。鉴于我国对外贸易发展和外汇体制改革深化的背景。外资企业开展经营活动所需外汇无需继续受限。全国人大常委会于2000年10月31日删除了外汇收支平衡条款，国务院于2001年7月22日删除了《中外合资经营企业法实施条例》第75条。

2.删除了本地含量条款。《中外合资经营企业法》第9条第2款曾规定：“合资企业所需原材料、燃料、配套件等，应优先在我国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买”：《外资企业法》第15条和《中外合作经营企业法》第19条也曾与之相若。而《TRIMs协议》第2条及其所附《解释性清单》第2项禁止各缔约方以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。本地含量条款貌似强制性条款，实系倡导性条款，可操作性极弱，流露着立法者追求本地含量条款的强烈偏好。为尊重企业自治与经营自由，修改后的《中外合资经营企业法》第10条第l款规定，“允许合营企业按照公平、合理的原则，在国内市场或者在国际市场购买其在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资”。

3.删除了对外资企业出口实绩的强制性要求。《外资企业法》曾要求，“设立外资企业，必须有利于我国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”。而《TRIMs协议》第2条及其所附《解释性清单》第2项禁止各缔约方限制企业产品出口的数量、价值或者份额。立法者强制外资企业将其产品销往国外市场，有违投资者初衷。修改后的《外资企业法》第3条第1款将强制性出口实绩要求条款转变为倡导性条款：“国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”据此，产品内销型和技术非先进型的外资企业也得以在我国设立，至于其生命力和竞争力则由市场决定。

4.删除了企业生产计划备案条款。修改前的《中外合资经营企业法》与《外资企业法》均要求外资企业生产经营计划报主管部门备案。此种对外资企业内部经营活动的过度干预实质上是计划经济体制下国有企业经营模式在外资领域的翻版。与市场经济规律及现代公司制度相悖。于是，顺乎政企分开的改革潮流，立法者一举废除了企业生产计划备案条款。

5.简化了企业设立的行政审批程序。修改前的《中外合资经营企业法实施条例》第9条曾规定，投资者设立合营企业须由我国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作。从法理上看，设立企业是投资者自治事宜，企业盈亏与政府无涉，国务院于2001年7月22日删除了前述条款。

二、外商投资企业法与公司法之间的微妙复杂关系

首先，公司法是调整外商投资企业的一般法。1993年《公司法》第18条指出，“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。2005年《公司法》第218条重申：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。因此，采取公司组织形式的外商投资企业，无论是中外合资经营企业，还是中外合作经营企业抑或外商独资企业，都适用《公司法》。坚持公司法作为外商投资企业一般法、普通法的地位，既注意到了外商投资企业的特殊性，也强调了外商投资企业与内资企业之间的共同性，从而与过分强调外商投资企业特殊性、并据此否定内外资企业之间共性的“白马非马”论划清了界限。

其次，外商投资企业法是公司法的特别法。在立法者看来，由于外商投资企业法颁布于《公司法》出台之前，致使《公司法》与外资企业立法之间存在许多理念与制度差异。为理顺内外资企业立法之间的关系，只能确认公司法与外资企业法之间是一般法与特别法的关系。这样一方面维护了既有的外商投资企业法的合法地位，另一方面也为弥补外商投资企业法的漏洞、发挥《公司法》的补充适用作用奠定了基础。

再次，根据2005年《公司法》第218条规定，《公司法》与外商投资企业立法就同一事项有不同规定时，优先适用后者；《公司法》就某一事项没有规定、外商投资企业立法对此有规定时，应当优先适用后者；《公司法》就某一事项有规定、外商投资企业立法对此无规定时，应当补充适用前者：《公司法》与外商投资企业立法就同一事项均无规定时，应当适用前者的基本原则（如资本多数决定原则、股东平等原则）、商事习惯和公司法理。法院和仲裁机构裁决有关外商投资企业的纠纷时，也应当根据上述精神确定裁判案件的法律依据。尽管2005年《公司法》第218条比1993年《公司法》第18条有所进步，但仍存在着缺憾，有待进一步解释。例如，“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”中的“法律”究竟仅指全国人大及其常委会颁布的法律，抑或泛指包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规在内的各类立法文件，在实践中容易引起分歧。

因此，从立法论角度看，公司法与外资企业法之间的一般法与特别法的关系应予终结。多数外资企业是有限责任公司和股份有限公司。公司法与外资企业法之间的一般法与特别法的关系究竟应当一成不变，还是与时俱进，彻底实现内外资企业立法并轨，一直存有争议。笔者早在1998年参加原外经贸部组织的加入WTO与国内法律体系改革的座谈会上就力主废止外资企业法，将外资企业纳入公司法调整轨道。2002年，又撰文建议实现外资企业立法与公司立法的并轨。赋予外商投资企业国民待遇。在2005年《公司法》修改过程中，笔者再次建议立法者废止外资企业法，实现内外资企业法统一并轨。但修改后的《公司法》仍未触动特立独行的外资企业法体系，外资企业法与公司法之间的关系并未发生颠覆性变革。

三、外商投资企业法与公司法的主要制度差异

为顺利推进内外资企业立法改革，必须认真分析内外资企业法之间的主要制度差异，尤其要认真反思外资企业法中特别规定的合理性与正当性。

（一）企业投资主体的差异

《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》列举的外方投资者包括外国公司、企业、其他经济组织或个人等四类主体，而中方投资者仅有公司、企业和其他经济组织，没有个人。相比之下，《公司法》并未限定股东的身份是中国人、外国人、无国籍人、多重国籍人，亦未限定股东身份为法人，法人、自然人和其他组织均可担任股东。这对中国公民显然不公，对海外留学归来人才尤为如此。不少中国公民被迫先行注册公司，再以公司名义与外商共设企业。这种特别制度设计不仅违反国民待遇原则，授予外国自然人超国民待遇，而且徒增中国公民的投资成本。

基于国民待遇原则，我国法律应当允许中国公民与外国投资者共同设立公司。不仅中国的法人和公民可以与外资举办合资合作企业，作为第三民事主体的其他组织（如信托与合伙）亦可成为投资主体，取得股东资格。因此，外资企业法中的投资者主体制度差异应予终结。

（二）企业设立程序的差异

根据《外资企业法》，外商设立公司实行绝对审批制，一律报经外资主管部门批准；而根据《公司法》第8条规定，国内股东设立有限责任公司，实行登记制为主、审批制为辅的原则。党的十八届j中全会指出，要“建立公平开放透明的市场规则。……推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目。由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。因此，内外资企业均应改采先照后证的企业设立程序。

（三）企业出资形式的差异

与1993年《公司法》第24条相比，新《公司法》第27条大幅放宽了股东的出资方式，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。现行外商投资企业法规定的出资方式也较为广泛。例如，《中外合资经营企业法》第5条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资”。《中外合资经营企业法实施条例》第22条又细化为：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资”。《外资企业法实施条例》第25条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资”。

鉴于新《公司法》第27条规定的非货币财产出资制度更严谨科学，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》）第10条要求，外资公司股东的出资方式符合《公司法》第27条、《公司登记管理条例》第14条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。即使某些非货币财产（如股权、债权、探矿权、采矿权等）未被外商投资企业法明文列举，但只要符合前述出资条件，亦可作价出资。

（四）一人公司制度的差异

《执行意见》第2条第2款针对外商独资的一人公司适用《公司法》的问题作了明确规定：“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定：外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定。2006年1月1日以前已依法设立的外商独资的公司维持不变，但其变更注册资本和对外投资时应当符合上述规定”。该款规定包含四方面内容：

首先，在新《公司法》生效以后，外商投资者愿意以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。这是由于，《外资企业法》及其《实施细则》对外商独资有限责任公司的注册资本最低限额及其股东是否应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额均未作出规定。根据一般法补充适用的法理，新《公司法》第59条规定的注册资本最低限额当然适用于外商独资有限责任公司。其次，在新《公司法》生效以后，外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定。根据新《公司法》第59条第2款规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司”。再次，2006年1月1日以前已依法设立的外商独资的公司继续有效存续。这既是新法不溯及既往原则的要求，也是企业维持原则的要求。最后，在新《公司法》生效以后，2006年1月1日以前已依法设立的外商独资的公司变更注册资本和对外投资时应当遵守符合新《公司法》第59条规定。

（五）分期缴纳出资制度的差异

新《公司法》第26条规定了分期缴纳出资制度：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足：其中，投资公司可以在五年内缴足”。这原则上也适用于外商投资公司。

但是，分期缴纳出资制度并非新《公司法》的发明创造。早在新《公司法》出台之前，有关外商投资企业的法律、行政法规和部门规章就允许投资者分期缴纳出资，以缓解投资者一时资金紧张的燃眉之急。例如，外经贸部与国家工商局于1988年1月1日联合发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条规定：“合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清”。

可见，外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度比起新《公司法》框架下的分期缴纳出资制度更加开放、自由。因为，国家允许公司在股东没有实际缴纳任何出资的情况下先行取得企业法人营业执照。实践中，许多外商投资企业领取的企业法人营业执照上载明的实缴注册资本为零。这在一定程度上也纵容了投资者的迟延出资现象。而新《公司法》第26条虽然也允许股东分期缴纳出资，但在公司成立之前、取得企业法人营业执照之前至少必须将公司注册资本的20%实际缴纳到位。相比之下，新《公司法》第26条的规定更有利于保护债权人，而外商投资企业法框架下的分期缴纳出资制度更偏向于投资者。从长远看，立法者应当对内资公司与外资公司采行统一的资本认缴制，早日废除资本实缴制，并通过完善担保制度与信息披露制度，实现鼓励投资与保护债权人的价值目标的和谐统一。

（六）公司治理架构的差异

内外资公司治理结构存在较大差异。依据《公司法》，公司治理机关包括股东会、董事会、监事会、董事长（执行董事）与经理。而外资企业法框架下的企业治理架构仅有董事会、董事长与经理，缺乏股东会与监事会。其主要原因是，在外资企业法出台之前，我国缺乏公司制度的法理储备与经验积累。加之立法时间仓促，立法者忽视了股东会作为基础性公司治理平台的地位与作用，更忽视了大陆法系中的监事会制度。

由于股东会制度的缺乏，外资企业董事会名正言顺地成为最高权力机构。股东会决议时遵循按照出资比例行使表决权的规则以及资本多数决规则，旨在反映投资决策与投资风险成正比的理念，董事会议事规则则遵循一人一票规则和人头多数决规则，以充分体现集体决策智慧。外资企业董事会仍遵循董事会传统议事规则。

《执行意见》第3条的创新之处在于区分了两类外资企业，采取了双轨制态度。首先。中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会仍是公司权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。可见，此类公司治理结构未被撼动。其次，外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份公司的组织机构应符合《公司法》和公司章程的规定。这是由于，外资企业法并未具体规定此类企业的特别治理制度，当然补充适用《公司法》。换言之，此类公司应按照《公司法》，建立健全公司治理结构，包括股东会、监事会、董事会、董事长和总经理。

（七）企业董事会制度的差异

1.法律地位不同。《公司法》第37条、第47条、第99条与第109条第4款规定，股东会是公司的权力机构。董事会并非公司权力机构。而《中外合资经营企业法实施条例》专设第5章规定了“董事会与经营管理机构”，第30条更开门见山地重申，“董事会是合营企业的最高权力机构。决定合营企业的一切重大问题”。

2.职权范围不同。《中外合资经营企业法》第6条赋予了董事会最高决策权：“董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题”。而从《公司法》第47条规定来看，董事会主要起承上（股东会）启下（经理）作用，权力范围小于股东会，更小于外资企业董事会。

3.董事产生方式、任期不同。根据《中外合资经营企业法实施条例》第31条第1款，董事名额分配由合营各方参照出资比例协商确定。而根据《公司法》第38条规定，职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生，其他董事由股东会任免。因此，小股东很难挤入董事会。根据《中外合资经营企业法实施条例》第31条第2款，董事任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。而根据《公司法》第46条，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；董事任期届满，连选可连任；董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

4.董事会的召集人与主持人不同。《中外合资经营企业法实施条例》第32条第1款规定，董事会会议由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。而根据《公司法》第48条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。可见，内资公司董事长无法垄断董事会的召集权与主持权。

5.董事会议事方式和表决程序不同。《中外合资经营企业法实施条例》第32条第2款要求董事会会议有2/3以上董事出席方能举行，第33条要求下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程修改；（2）合营企业中止、解散；（3）合营企业注册资本增减；（4）合营企业合并、分立。而《公司法》第49条允许董事会议事方式和表决程序，除该法另有规定外，南公司章程规定。可见，内资公司章程比外资企业章程的自治空间更大。实践表明，全体董事一致决制度极易导致董事会决议僵局。

6.法定代表人与董事长的身份是否重叠存在区别。根据《中外合资经营企业法实施条例》第34条规定，董事长是合营企业法定代表人。而《公司法》第13条允许公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。董事长不是公司的当然法定代表人。总经理也有机会成为法定代表人。

7.董事长和副董事长的产生方法不同。根据《中外合资经营企业法》第6条，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生；合营一方担任董事长的，他方必然担任副董事长。而根据《公司法》第13条，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，而非由立法者规定。在内资公司中，大股东代表有可能同时占据董事长与副董事长职位。

（八）公司经理制度的差异

1.岗位性质不同。《中外合资经营企业法实施条例》第35条规定，“合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人。副总经理若干人”。总经理是企业必设岗位。而新《公司法》第50条第1款规定，“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘”。可见，总经理制度并非每家公司的必设岗位。内资公司可以设总经理，也可不设。

2.出任主体不同。《中外合资经营企业法》第6条第3款要求正、副总经理（或正、副厂长）由合营各方分别担任。而新《公司法》仅要求经理由董事会任免，经理人选是否限于股东，由董事会决定。

3.职权范围不同。《中外合资经营企业法实施条例》第36条规定，“总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业。对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权”。《公司法》第50条列举的经理职权包括：（1）主持公司生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度：（5）制定公司具体规章；（6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或解聘除应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。虽然内外资企业的经理职权范围大同小异，但从立法技术看，《公司法》更加成熟：既列举总经理的通常权限，也允许公司章程限制其职权，允许董事会对其授予更多权限。

（九）股权转让程序的差异

与《公司法》中的股权转让制度相比，外资企业投资者转让股权须履行四个环环相扣的法定程序：转让双方签署股权转让协议；合营（合作）他方同意；对外经济贸易主管机关批准；公司登记机关办理变更登记程序。例如，根据《中外合作经营企业法》第10条规定，“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。可见，外资企业股东股权转让程序比内资公司复杂。由于审批时间长，外资股权转让过程中蕴含的市场风险、道德风险与法律风险也会潜滋暗长。

四、改革前瞻：外商投资企业立法与公司立法应当并轨

改革开放初期，我国为了吸引外资而对外围投资者量身定制外资企业法，有其当时的历史背景，也符合我国的国家利益，外资企业法的诞生与改革完善是合乎逻辑的。但随着时代的发展，按照投资者的身份是否为外国人而将企业立法区分割为内资企业法与外资企业法，不仅导致了我国目前公司法律体系的紊乱局面，而且直接违反了公司平等原则、股东平等原则，容易诱发制度之间的不当竞争，徒增公司与股东等公司利益相关者的守法成本，降低公司效率。实际上。受外商投资企业特别立法的影响，《外商投资企业和外国企业所得税法》在区分内外资企业的法律待遇上走得更远：在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。

实践中，一些外商投资者通过股权信托方式按照《公司法》注册成立有限责任公司，而非根据外资企业法注册成立外商投资企业。一些国内投资者试图通过股权信托方式，按照外商投资企业法注册成立外商投资企业。更有甚者，一些中国公民和企业甚至不远万里到国外（尤其是开曼群岛和维尔京群岛）以及我国港澳台地区注册外国公司或者港澳台公司，然后再回到我国大陆注册外商投资公司。其实，此类外商投资公司的实质股东依然是中国公民和企业。许多外商投资企业中的外方股东虽是外国公司，但外国公司的控制股东和实质股东都是中国公民和中国企业。在有些仲裁案件中，有些中外股东的控制股东和实际股东虽然都是中国人。且实际居住在中国大陆，但由于外方股东的注册地在国外或者港澳台地区，仲裁机构送达仲裁文书的时间也旷日持久。

外国投资者的股权信托现象引发了投资者是否因涉嫌规避法律而导致公司设立无效的争议，国内投资者以外商投资者名义设立外资企业的情况就更加复杂。由于外商投资企业与内资公司相比享有许多税收优惠，人们有充足理由谴责“假合资”现象，一些“假合资”企业也见光就死。从我国改革长远目标看，仅向国外投资者开放的市场领域也将逐步向国内投资者打开大门。特别是随着所得税立法的内外统一以及我国对外开放的深度和广度的提高，“假内资企业”与“假外资企业”的现象都将自然大幅萎缩。

随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全、市场经济法律体系的不断完善、国有企业公司制改革的深化以及非公有制经济的健康发展，以投资主体身份为导向的立法逻辑的扭转势在必行。实际上，外资企业法的两次重大修改都是围绕着国民待遇原则而展开的。平等保护就是最大的保护。

从立法技术角度看，《公司法》与外资企业法之间存在着很多制度上的重叠与冲突。不必要的制度设计重叠是立法技术粗糙的集中表现，是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的制度设计抵触则直接违反了法治市场经济中的平等原则，与我国承诺的国民待遇原则更是背道而驰。

鉴于2005年《公司法》是统一公司法、普通公司法，不仅是内资公司法或者分散公司法，又鉴于现行外资企业法的某些特别规定不合乎国际通行的立法惯例，也落后于中国现行公司立法，为在更高的历史起点上提高引进外商投资的质量，再次郑重建议立法者坚持平等原则与国民待遇原则，整合特别公司法的制度资源，废止外商投资企业法，将所有外商投资公司全部纳入公司法的调整轨道，打造统一的、普通的、一般的公司法，适时废止与普通公司法相抵触的立法文件。这意味着，传统的外资企业法将被统一的《公司法》所取代。凡是涉及外资公司设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的，都应与内资公司一体纳入《公司法》的调整轨道，立法者不应也不必就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。不采取法人形式的外资企业虽不能适用《公司法》，但可分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》的调整范畴。

当然，针对外商投资的特殊性，立法者可制定《外商投资促进法》。但是，该法不是商法中的组织法，不是公司法的特别法，而属于经济法中的促成型服务型法律，具有浓厚的公法色彩，主要调整外商投资产业政策（包括允许类、限制类、鼓励类、禁止类）、公司并购中的国家安全审查与反垄断审查机制、政府鼓励外商投资的经济杠杆。

（责任编辑 李涛）