尚闯

(苏州大学法学院，江苏 苏州215006)

长期以来，我国刑法理论和实务界对强奸罪的研判焦点主要集中在“暴力、胁迫”、“违背妇女意志”、“压制妇女反抗”等少数关键词上，但仔细研究发现，以上关键词似乎均未触及强奸罪最本质的要素。而在英美法系和大陆法系主要国家，“被害人的不同意”已经成为强奸罪构成要件中的基本要素，其立法不再强调行为人对被害人的暴力压制，也不要求被害人尽力抵抗。在此背景下，我国有必要顺应时势，及时将“被害人不同意”纳入强奸罪的立法以及司法实务规则，发挥“同意”理论在强奸罪认定中的作用，更好地保护妇女的性自主权。

一、同意的理论渊源

同意对于刑法的意义有着悠久的历史。拉丁法谚有云:“volenti non fit iniuria(自愿发生的行为不违法)”。即如果被害人允许或请求他人侵犯自己的权益，就视为对自己权利和利益的放弃。个人自治是当代国家政治法律伦理的基本理念，法律尊重个人对权利的自我处分，放弃自己利益的同时便放弃了受法律保护的资格;而侵犯一个不受法律保护的利益，则不被视为违法。病人的同意使得医生利用外科手术进行的身体伤害不违法，公民的同意使得警察的逮捕权合法化，同意使得盗窃成为赠予，同意使强奸变成自愿性交……是否获得“同意”，成为认定行为性质的关键因素。

在我国刑法理论中，被害人同意通常被称为被害人承诺，是一种超法规的出罪事由，二者通常被混淆使用。