温登平

（清华大学 法学院，北京 100084）

犯罪的本质，是指犯罪何以为犯罪，是区分罪与非罪的根本界限。关于犯罪的本质，刑法理论上先后出现了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、规范违反说以及各种折中说。我国刑法理论的通说是社会危害性说，认为犯罪是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害。［1］50但是，此说正面临来自法益侵害说与规范违反说的挑战。其中，前者认为犯罪的本质是侵害或者威胁法益；［2］90后者认为犯罪的本质是对规范的违反或者否定。［3］63此外，还有学者主张义务违反说，认为犯罪的本质是对义务的违反。［4］131本文认为，犯罪的本质既不是规范违反，也不是义务违反，规范违反说和义务违反说以及相关的折中说都是不妥当的；尽管法益侵害说也因为法益概念的抽象化、精神化以及法益保护的早期化等出现危机，但是刑法的目的与任务是保护法益，犯罪的本质是法益侵害或者威胁。

一、犯罪的本质不是义务违反

（一）义务违反说及其存在的问题

义务违反说最早是由沙夫施泰因（F.Schaffstein）提出的。该说认为，犯罪的本质不是法益侵害，而是对义务的违反。犯罪是对国家、社会共同体的危害，所以，即使没有侵害法益，但违反了对社会共同体所负有的义务，也是犯罪。牛忠志教授主张该说，认为“犯罪的本质是行为人的危害行为对其重大的、正当义务的违反。”“犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。”［4］131还有学者主张法益侵害说与义务违反说的折中说。……