包运成

(贵州师范大学法学院，贵州 贵阳 550001)

随着全球化、国际社会一体化迅速发展，条约的作用越来越大，条约在各国法律体系中的地位，特别是条约是否要成为国内法，成为一个不可回避的问题。条约与国内法毕竟不同:条约是不同国际法主体之间订立的，而国内法是一个国家的法律制定机关订立的。当条约与国内法发生冲突时，如何处理它们之间的关系，这不仅是一个理论问题，也是一个实践问题。这个问题虽然经历了长期的研究，但是至今仍未得到信服的答案，学界对此未引起足够重视，因此，深入研究该问题很有意义。

一、条约成为国内法的必要性

(一)条约成为国内法是合理确定条约在国内法律体系中的位阶的需要

“法律位阶是法律等级的形象说法，是指法律规范在法律体系中的等级地位。”［1］(P57)一个法律规范在特定法律体系中的位阶被确认后，该法律规范与上、下位阶法律规范就形成了一定关系，下位阶法律规范违反上位阶法律规范，将导致无效的后果。上下位阶法律规范层层累积，从而形成一个像阶梯一样的法律等级体系。条约在法律体系中的位阶主要是指条约在法律规范体系中处于什么等级，条约与法律规范体系中的法律规范之间的关系。要明确条约在法律体系中的地位，就必须将条约与法律体系中各法律规范进行比较，进而确定条约的上位阶法律规范是什么、下位阶法律规范是什么，最终形成一个包括条约在内的法律规范等级体系。但是在成为国内法之前，条约与国内法的比较存在一定的困难，这是因为:条约是不同国际法主体订立的，是各个缔约当事方的意志协调一致的产物，而国内法是一国国民意志的体现。1969年《维也纳条约法公约》第二十七条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”据此，各条约当事国应该履行条约义务，但是与条约规定相冲突的国内法并非无效，只要各国履行条约规定的义务即可，至于怎么履行条约义务，则由各成员国自主决定。这样一来，就可能呈现条约、与条约相抵触的国内法同时有效的局面，这与一国法律体系内各法律规范等级体系原理是相悖的。当条约成为国内法一部分，并被确认为一定位阶的法律规范时，如果条约与国内法律规范发生冲突，那么，与上位阶法律规范相抵触的条约不在该国内发生法律效力，与下位法律规范相抵触的条约得以继续在该国发生法律效力。可见，合理确定条约在国内法律体系中的地位，就需使条约成为国内法。

(二)条约成为国内法是正确适用条约的需要

正确实施条约的条件之一是实施者熟悉条约。在条约成为国内法之前，法律实施者并不一定能正确理解条约规范的真正内涵、背景和目的，特别是当条约只以外国语言表示时，条约实施者实施条约错误的情形可能更加严重，因为国内法律实施者长期以来形成了实施国内法律的惯性思维，在实施者不熟悉条约的情形下，要求其正确实施条约，将是一个比较困难的事。而要法律实施者将以外文表示的条约翻译成国内文字表示的条约，则更难以保证条约涵义的准确性，在条约涵义、条约的目的宗旨等方面都未能正确理解的情况下，法律实施者实施条约，其正确性也就难以保证。

虽然根据冲突规范，国内法律适用者也适用国外法律，其法律适用也不一定准确，甚至适用外国法错误的情况也不少见。但是，适用条约错误与依据冲突规范适用国外法律错误不同，适用条约错误，可能导致因未履行条约义务而需承担国际法律责任，或者导致该国及其国民本该获得的权益的丧失;而依据冲突规范适用国外法律错误，并不存在承担国际法律责任的情况，最多是该适用法律的结果得不到外国的承认和执行。

当条约成为国内法而被法律适用者适用时，条约已经以国内文字表示，并且法律适用者已经有一定的时间来熟悉条约，法律适用者适用条约的难度也就降低了。同时，这时候，法律适用者适用条约是适用国内法，他们可利用国内成熟的、惯用的法律适用方法适用条约，从而更好地适用条约。虽然他们适用条约时也可能像适用国内其他法律一样出现错误，但是总体上来看应该比他们适用成为国内法之前的条约恰当。

二、条约成为国内法的可行性

条约成为国内法不仅是必要的，从以下几个方面可以看出，条约成为国内法也是可行的。

(一)条约与国内法都具有法律属性

条约与国内法一样都是法律，条约与国内法拥有共同的法律属性，是条约成为国内法的基础。当然，条约是否是法律这个问题，在历史上是存在争议的。历史上，一些人认为国际法不是法，例如:以马基雅维利为代表的国家利益说认为，“在政治需要要求无视道德义务或法律义务时，国家统治者即应坚决不履行道德义务或者法律义务”;以霍布斯为代表的自然状态说认为，在自然状态下没有国际法，“因为在各主权国家之上没有一个更高的权力机关为它们制定应当遵守的国际法”;以黑格尔为代表的对外国家法说认为，国际法只是对外的国家法;以奥斯丁为代表的国际道德说认为，国际法是国际道德;以耶利内克为代表的主权自限说否定国家之间存在任何法律拘束力［2］(P40－44)。的确，包括条约在内的国际法在制定方式、保障实施、调整的关系等方面与国内法有着很大的差别，但是不能以国内法的标准来衡量条约等国际法的法律属性。目前，条约是法，不仅得到实践的证实(如《联合国宪章》等条约及其实施)，也得到人们的广泛肯定。条约不仅是大量国际事务得以解决的重要手段，更是国际法治得以实现的重要基础。因此，认为包括条约在内的国际法不是法律的观点是不合时宜的。

条约为缔约方规定了权利和义务，一国可以通过将条约并入国内法或者将条约转化为国内法的方式，将条约赋予它的权利和义务，转化为国内法上的权利和义务，以便权利得到更好的行使，义务得到适当的履行。一些条约对有关事项进行了详细具体的规定(如《联合国国际货物销售合同公约》)，许多国家通过简单的方式将这样的条约并入国内法;尽管有些条约规定得比较概括，在将条约转化为国内法时，需要国内立法者进行细化规定，但是条约的规定为国内立法者指明了方向，从而使国内立法者循着这样的指示进行立法。

(二)国家是条约与国内法制定或者认可的共同主体

国内法是代表国家的国内立法机关制定的，而条约是代表国家的机关参与制定或者认可的，也就是说，条约和国内法都是在国家参与的情况下制定或者认可的。条约和国内法都反映了国家的意志，只不过国内法是一国意志的反映，而条约是条约订立各方的意志妥协的产物，体现了缔约各方共同的意志。国家成为条约与国内法联系的纽带，正是这种纽带的存在使条约成为国内法有了可能。

国家之所以派代表参与条约的谈判、订立条约，是基于该国需要就特定事项达成协议，用条约来调整，也就是说，国家订立条约有出于国内需要的原因，是国家实施对外政策的反映。国内法是国内社会现实的反映，条约是各缔约方共同的社会现实的反映，而一个国家国内社会是整个国际社会的的一部分［3］(P30)。国内社会与国际社会是相互联系的，而且，随着全球化的不断发展，国际社会与国内社会的联系日益紧密，国际社会事项需要各国合作才能很好地处理，而一国在处理其国内事项时，常常需要考虑国际社会因素。国内社会和国际社会的这种联系势必会反映到条约与国内法关系上，也是条约与国内法相互转化的基础。

“条约必须信守原则是条约法上的最重要的基本原则。”［4］(P272)国家不仅需要在国际上履行条约规定的义务，而且需要在国内履行条约义务，因为大多数条约义务需要在国内履行。既然国家是条约和国内法的制定者或者认可者，国家完全可以根据条约的具体情况通过一定的方式使条约成为国内法，以便更好地履行条约义务，维护国际社会和国家及其国民的利益(在一定程度上，维护条约所体现的国际社会利益，对于国家及其国民的利益也是有利的)，因为条约规定国家须履行条约义务，并没有直接规定国家履行条约义务的具体方式，条约成为国内法，并得到实施，符合条约的规定，甚至是履行条约的必要(通过转化将条约的概括性规定细化为具体的国内法规则)。

(三)条约对该条约当事国具有法律约束力

1969年《维也纳条约法公约》第二十六条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”由此可知，条约对当事国有拘束力，但条约对当事国有拘束力的前提是条约是有效的。所谓“有效之条约”必须满足以下条件:条约缔结过程合法，条约各方缔结条约的方式、程序以及缔约方意思表示没有瑕疵;有效条约的期间为自条约的生效到条约的失效为止的时间;特定当事国没有因情势变更而退出或者终止条约，以致该条约对其不具有法律拘束力［4］(P273)。一国不仅应该履行对其有效的条约规定的义务，而且还应善意履行。国际法对此有明确的规定，如《联合国宪章》第2条规定，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”1969年《维也纳条约法公约》第二十六条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”第三十一条第一款规定:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”联合国国际法委员会关于国家对国际不法行为的责任的条款草案(A/RES/56/83)第三条规定:“在把一国的行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”一国如果不履行条约或者未能善意履行条约义务，就构成国际不法行为，并因此要承担国际法律责任。

国家必须善意履行条约义务，而许多事项又需要在国家内履行。国内法有着系统、强大的力量来保障条约实施，虽然包括条约在内的国际法实施的力量在不断增强，但从总体上看，目前的国际法缺乏国内法那样的有效实施机制，这推动着国家将国际条约转为国内法，将国际法义务化为国内法义务，从而使国际条约的义务得到履行，以免国家因违反国际义务而承担国际法律责任。

总之，条约与国内法一样都是法律，同时国家既是国内法的制定者，又是条约的参与制定者或者认可者，使得条约易于成为国内法;条约对当事国具有法律拘束力，这给国家以压力和动力，以推动条约成为国内法。

三、条约成为国内法的方式和时间

(一)对缔约国有效的条约不能自动成为国内法

依据国际法理论和实践，一条约对一个国家有效主要通过以下几种方式来实现:①1969年《维也纳条约法公约》第十一条。

一是签署。条约的签署是指由国家或者其他国际法主体的代表在条约上签名以产生一定法律效果的行为。根据1969年《维也纳条约法公约》第十二条规定，当条约有规定或者经其他的办法确定、或者签署国颁发给其代表的全权证书规定，正式签署条约即表明签署者所代表的国家愿意受条约的约束;谈判国有协议规定，草签条约即可表明签署国同意受条约拘束，符合该协议的草签的效果也可等同于正式签署;签署国对其代表所实施的附确认条件的签署的确认，表明确认国同意受条约约束。

二是批准。条约的批准是指一国根据国内法规定认可条约、同意缔结该条约并通知条约他方的行为。一般来说，批准比签署更加正式，一些条约经过签署后还需得到国内的批准。根据1969年《维也纳条约法公约》第十四条规定，当条约有规定或者经其他的办法确定，或者批准国代表在签署条约时表示其签署须经批准，或者批准国颁发给其代表的全权证书规定，批准条约即表明批准国愿意受条约的约束。

一国通过接受、赞同、加入等方式表示某国同意受条约的拘束，可分别归入或者类似于签署或者批准的做法②1969年《维也纳条约法公约》第十一、十二、十三、十四、十五条。［4］(64－66，105－109)。

根据《维也纳条约法公约》，签署或者批准一经实施，并依法交换相关文书、交存相关文书或者通知缔约国或保管机关，即对签署国或者批准国产生一定的拘束力:如果条约还没有生效，该国就“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”;如果条约已经生效，则成为条约的当事国，负有善意履行条约的义务，否则就要承担相应的国际法律责任。

但是，这些行为仅仅表示条约拘束国家，并不能表示条约已经成为国内法，条约并不因被该国签署或者批准等行为而自动成为该国国内法的一部分，因为:一方面，是否实施条约、如何实施条约是由该国自行决定的，如果一国未履行条约义务或者未善意履行条约义务，可以要求该国对外承担国际责任，并不能据此就使与条约不一致的国内法无效，也就是说，与条约相冲突的国内法可以仍然有效并继续存在。另一方面，国家在签署或者批准条约时，仅仅依据条约规定互换文书、通知他国、条约保存国等，而没有依法将条约在国内公布，是不符合产生国内法的规则的(具体理由在下面详述)。

一些国家的法律虽然规定了“条约具有国内法律的效力或权威，并不等于条约就是国内的法律，两者必须区分开来”［5］(P144)。

(二)缔约国采取措施使条约成为国内法的方式和时间

国家要使条约成为国内法必须采取一定的措施，就国际法理论和实践来看，主要有两种，即公布条约并指令实施、通过立法将条约转化为国内法。

1.公布条约并指令实施以使条约成为国内法

公布是法律得到实施的前提。“公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定的方式，将法公之于众［6］(P232)。”“公布法律就是指由特定的主体把立法机关通过的法律在一定期间内，用法定的方式公之于众。”“任何法律未经公布或公布的形式要件有欠缺，都不应当生效，当然更谈不上贯彻实施的问题［7］(P13)。”因为:通过公布法律，使人们知晓法律以及法律赋予他们的权利和义务，并依法律来保障他们的权利、行使其义务，也将政府活动限制在合理的范围之内，接受人们的监督［8］(P232)。只有公布法律，才能使各个主体知晓法律，并依照法律行使权利、履行义务，如果用没有公布的法律来衡量人们的行为，对不符合该未公布法律的人们的行为予以制裁，是不合理的，也是违背现代社会的法治精神和民主原则的［7］(P14)。因此，条约要成为国内法，也应该予以公布，未经过公布的条约就不能成为国内法。条约经过国家有关机关签署、批准后，经过一定的程序，使条约对该国具有了法律拘束力，但是如果该条约未在国内由法定的机关公布，人们也就难以知晓该条约，更不用说去实施它了，如果依据该未在国内合法公布的条约来衡量人们的行为，并影响人们的权利和义务，这是不合理的，也是不符合现代法治精神和民主原则的。相反，条约在国内经过法定机关依法公布，并被命令予以执行，即可依法成为国内法。根据各国国内法实践可知，刚制定出来的国内法律或者被修改的国内法律，都会被公布，并在公布通知中或者法律中规定实施的时间，条约经过此程序也就成为国内法。

采用公布方式使条约成为国内法，常常发生在这样的情况:条约规定得比较具体，操作性强，无需国家作进一步具体的立法就能交付具体实施。采用这种方式使条约成为国内法，可以带来许多好处，例如，使该国避免花费大量的人力、物力去立法，同时也节省时间，尽快地产生效益。

各国关于法律公布的机关是存在差异的，但是对条约的公布应由国家元首或者中央机关来行使，而且条约应该公布在权威的且易被人们知晓的刊物上，以体现其权威性和被人们广泛知晓。

许多国家对条约的公布进行了规定，如法国1958年宪法第五十五条规定:“依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威，但就每一个协定者或者条约而言以对方缔约国予以适用为限。”大韩民国1987年修订后的宪法第六条第一款规定:“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这些规定表明，经过合法批准或核准的条约仍需公布。许多国家虽然没有明确规定条约于公布后才实施，但是对于哪些不作改动、直接实施的条约，实际上都会公布，并于公布后才实施。

经合法签署或者签署后并被批准的条约，如果不需要通过立法将其转化为国内法，则只需经过在国内合法公布即可成为国内法。公布之时即为条约成为国内法的时间，不需考虑条约是否生效，因为已经公布的需经过一定时间才生效的法律规范也是国内法，只不过其生效不是在公布之时，也是将来的某个时间。

2.通过立法将条约转化为国内法

一些条约通过签署、批准等行为，并经历必要的程序后，条约对该国具有拘束力。如果这些条约存在以下情况，国家常常通过转化的方式，使条约成为国内法:条约本身规定非常概括，不具有可操作性;条约主要是规范政府，需要政府作为，而为了履行条约义务，政府需要通过国内立法等措施来实施条约等。如联邦德国基本法第五十九条规定，关于联邦共和国政治关系或者联邦立法事务的条约，需要转化为德国联邦法律才能具有德国法律上的效力。

通过修改国内法律、制定新的法律将条约转化为国内法，虽然比通过公告方式直接将条约纳入国内法需要的时间更长、耗费的资源更多，但是通过转化的方式使条约成为国内法对于某些条约来说是必要的。通过这种方式将条约转为国内法，要注意两点:一是必须尽可能地真实反映条约的内容，以履行条约的义务和享有权利。如果未反映条约的内容，并导致条约义务不能得到履行，将使该国承担国际法律责任。二是根基于国内实际，根据国内实际情况作出灵活规定，既坚持法律的公平和正义，又重视法律的效益，以尽可能维护国家和人民的利益［9］(P3)。

通过修改国内法律或者是制定新的法律将条约转化为国内法方式，条约成为国内法的时间也就是相应的国内法被修改、新法制定出来并公布的时间，这个时间也是比较容易确定的。

此外，一些条约的部分内容规定得很详细具体，操作性强，不需通过修改或者制定国内法，只通过公布并指令实施即可将其转为国内法，但是另外一些内容却需要修改或者制定国内法才能转为国内法。对于这种情况，应该这样处理，即国家可先将条约公布、指令实施条约，这个时间就是条约的这部分内容成为国内法的时间;同时，指出不能直接实施的条约内容，并另行制定或者修改国内法，从而使条约这部分内容成为国内法，相应的国内法律被指定或者被修改的时间也就是条约的这部分内容成为国内法的时间。如WTO协议是一个条约群，对于WTO协议的大多规则，许多国家都将其转化为国内法，而不是公布后直接适用，典型的有:1994年美国的《乌拉圭回合协定法》规定，WTO协议不能在美国直接适用，而以转化方式实施WTO协议，欧洲联盟也采取与美国类似的做法［10］(P314－318)。但是 WTO 协议众多，缔约方不可能对每一个条约都采用转化方式来使其成为国内法，故对于WTO操作性强的规则，一些国家也将条约的这些内容公布后直接实施。

［1］邓世豹.法律位阶与法律效力等级应当区分开［J］.法商研究，1999(2).

［2］李浩培.国际法的概念和渊源［M］.贵阳:贵州人民出版社，1994.

［3］邵沙平.国际法(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.

［4］李浩培.条约法概论［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］刘永伟.国际条约在中国适用新论［J］.法学家，2007(2).

［6］张文显.法理学(第三版)［M］.北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2007.

［7］苗连营.论法的公布［J］.河南省政法管理干部学院学报，1999(4).

［8］［英］约翰·洛克.政府论［M］.杨思派 译.北京:中国社会科学出版社，2009.

［9］李双元，蒋新苗，蒋茂凝.现代法治社会必须强化内含公正的法律效益观刍议［J］.湖南师范大学社会科学学报，1996(3).

［10］万鄂湘.国际法与国内法关系研究［M］.北京:北京大学出版社，2011.