胡卫萍

(华东交通大学 人文社科学院，南昌 330013)

微博作为网络文化和网络技术高度发展的产物，微博平台的开设为网民提供了形式灵活的交流平台。2012年12月底，我国微博注册用户已经超过3亿。人们通过微博记录生活、表达心情、公布信息、推介产品，等等。但伴随微博的转载、引用、链接行为，随意复制、抄袭微博作品现象频繁，不同微博平台间批量复制他方内容到己方平台,已成为业内的“潜规则”。微博作品受侵害范围不断扩大、侵权程度逐步加深，微博著作权法律保护问题日益引起人们的关注。

一、微博内容可主张著作权

(一)微博著作权的认定

著作权法意义上的作品是作者独创完成的文学、艺术或科学领域作品，具有外在表达的独创性和载体形式的可复制性等特点，无论其是通过传统媒体还是通过互联网发表的，均受著作权保护。微博作为一种简短的即时表述，不限于文字的表达，也支持图片、音乐、视频等多种载体形式，但其字数最多限制在140个字以内，无法运用过多的语言来陈述事实或采取修辞手法表达心情。虽然有些微博内容是一种“流水账”式的记录或简单的表情、感叹词等，难以将其作为具有独立思想的作品看待。但微博博文中依然存在著作权。因为认定某一文字或字符的组合是否构成作品，判断的唯一标准不是看它篇幅长短，而是看它是否可复制、具有独创性(1)[1]，现实生活中的对联和一些诗词杂赋也都是140字以内的作品。微博言论限制在140个字以内的要求并不是微博内容成为作品的障碍。140个字内容的形成过程，也离不开作者的构思、组织与筛选，也是一种个人创作，并不会限制作者完整思想的表达。所以，依据著作权法原理，微博作品著作权的判定标准，与传统作品著作权的判定标准一样，强调“独创性、可复制性”。即微博上发表的言论、上传的图片、视频等资料，只要它是“可复制的、具有独创性的智力成果”，无论是一个字的诗歌(2)[2]、几个字的网络原创流行语(3)[3]，只要其体现着博主的独立思考、智力创造，展现出博主特有的风格和鲜明的个性，且作品内容不违反宪法、法律等相关规定，没有反动、色情、暴力等言论，不损害公共利益，不属于《著作权法》的禁止内容，反映着博主的智力劳动，是博主本人独立创作完成的，尽管其“简”而“微”，但仍可被认定为作品，受著作权法保护。

需要注意的是，基于微博作品的创造性要求，微博版权应归为有原创行为的原始博主所有，但微博运营商是否享有著作权？应该说，微博运营商这些网络服务提供者，仅仅为微博信息提供存储空间、上传服务和传播手段，没有实质的智力创造活动，一般不作为微博版权人。但如果微博主注册时与微博运营商签订了相关协议，将自己的微博内容的权利让渡于微博运营商或授权微博运营商代为行使或在征得作者同意的情况下把较为精彩的博文汇编在一起出版发行，那么微博运营商就有了相应的著作权，可以得到相应的财产利益[4]。

(二)微博著作权的内容

微博著作权的内容与传统著作权是一致的。微博作品与传统作品的区别，在于作品是否借助于微博平台发表。微博著作权的作品类型，仍应表现为传统文字、摄影、美术、舞蹈、视听作品等作品类型。所以，微博著作权的具体内容，也应在考虑微博作品自身属性特点的基础上，按照传统著作权的权利类型，将其区分为著作人身权和著作财产权两种。微博著作人身权，包含着发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等权利内容。其中发表权，是微博用户决定自己的微博内容是否公之于众的权利，是即时发表还是留待以后发表。微博用户将自己创作的诗词散文、绘画作品、摄影作品或录像作品上传至微博，向公众展示、公之于众，就是微博作品发表权的体现。但微博用户将自己的作品以私信的方式传递给朋友，虽然也为朋友了解，却不是发表权的表现，因为发表权强调向公众展示。署名权，是微博作者在微博作品上署名的权利，可以署真实的名字，也可以署艺名、笔名或网络虚拟名等可以代表自己的名字，以表明作者的身份(当然，有的微博用户不愿意别人知道自己的信息而署假名)。修改权，是微博作品作者修改或者授权他人修改自己的微博作品的权利。保护作品完整权，是微博作者保护微博内容不受歪曲、篡改的权利。微博著作财产权，也涵盖传统作品著作权财产权中的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等财产权利内容。微博传播中的“转发”——复制链接行为，是微博作品复制权的体现；对微博作品按个人选定的时间、地点“即时点播”、“即时享受”的行为，是微博作品信息网络传播权的体现；而图书出版社对一些社会反响极好的微博作品，收集整理、汇集成册乃至出版发行的行为，则是微博作品在线下出版发行权的表现。而博主将自己所拍摄的数码照片上传至微博展示，不仅是微博著作人身权中发表权的表现，也是微博著作财产权中展览权的体现。但与传统作品不同的是，由于微博作品主要是以网络为载体进行传播的作品，作品内容短少精炼，微博作品著作权的财产权利更多的是借助复制权、信息网络传播权等的权利行使方式得到实现。

二、微博著作权的侵权表现及侵权类型

(一)侵害微博著作权的侵权表现

微博著作权侵权，是指违反著作权法、侵害微博著作权人享有的微博著作权人身权、财产权以及邻接权的行为。微博的转发特质，使得高质量的微博原创内容一经传播发布，就会立刻被很多人原版复制转发，甚至注明自己原创，让人难以区别分辨。再加上网络运营商的监管不力、商业利益的驱使以及微博本身所具有的强大媒体融合功能、“碎片化”表达方式等[5]，都导致了微博著作权侵权现象频频发生。如2010 年 2 月，知名微博“囍游记”17 条微博内容在博主不知情的情况下被某出版社出版；2011 年 6 月，作家六六谴责《读者》杂志未经其许可擅自引用其微博言论。2011 年 6 月杨迪拍摄了 “北京地铁瀑布照”并上传至微博，随后短短几分钟内被转发上千条，并被许多媒体采用，但只有两家媒体征得杨迪同意，其他包括新华社在内的诸多媒体均未取得授权，微博版权首次引来公众关注的目光[6]。2011 年 9 月，创新工场董事长李开复尝试搜索了自己创作的微博，发现已被 195 个用户抄袭，几乎都没有标注来源[7]。2011 年 8 月，“童话大王”郑渊洁在新浪微博上以贴图对比形式向网友展示，自己在去年9 月写的一条微博被一位叫“方雨 007”的网友一字不漏、不标明出处地剽窃……[8]。尽管微博作为一新兴的自媒体，拥有时效性强、参与度广、观点自由等传统媒体无法比拟的优势，但复制和抄袭的盛行，再加上微博操作中的匿名性、进入门槛低、把关缺失等特性，导致微博著作权侵权现象频频发生。

(二)微博作品著作权的侵权类型

微博作品著作权的侵权类型，可按侵权行为实施的主观状态、侵权内容和侵权方式进行不同类别的划分。

第一，过失侵害和故意侵害。微博特有的转发功能，会使微博内容在转发时原创作者的名称仍然可以显示出来。但抄袭微博的行为，则会删除原创作者的信息资料，没有标注原创作者的身份，甚至直接以抄袭者本人的名义发表出来。这些侵害微博著作权的抄袭行为的主观状态显然主要呈现故意侵害状态，但也包含过失侵害的主观状态。故意侵害微博著作权的侵权人是在明知该行为侵犯了微博著作权权益的情况下，出于个人利益需求，故意黏贴他人作品、复制他人作品内容,把别人的东西当做自己的进行转发或稍加修改后发表，获取一些不当利益，当然更不存在和权利人进行协商、给权利人支付报酬了。过失侵害往往是侵权人的疏忽大意所致，如在疏忽大意的状态下将他人转发过来的、本已侵害微博著作权的侵权作品进行再次转发的行为。这种过失侵害发生后，在原权利人主张权利的情况下，往往会及时删除侵权作品，所致损害较故意侵害要轻很多，其所承担的侵权损害赔偿责任也较轻。

第二，直接侵权和间接侵权。直接侵权是侵害主体直接实施的侵害微博作品著作权的侵权行为。我们知道，互联网网站运营的成功取决于访问率和点击率。网站管理员为了赢得更多的点击率，往往会想法充实网站内容，吸引更多的网民点击查看，以致不惜将其他微博平台的内容整体性复制到自己的平台，出现整体性复制的直接侵权行为。所以，直接抄袭微博作品行为，既包括在同一微博平台上抄袭其他微博用户的微博作品(郑渊洁、李开复的博文被全文抄袭就是典型事例)，也包括跨平台的直接抄袭(4)[9]。如一些微博用户觉得其他用户的微博内容比较精彩，想据为己用，就不标明作者和出处直接进行复制粘贴，这是一种典型的直接抄袭微博作品的侵权行为。而一些报刊杂志、出版社未经微博原创者许可，直接引用原创者作品的全部或实质部分，大量复制、转载原创微博段子及微型文学作品(5)，甚至一些微博段子被汇编成图书出版等，则是传统媒体对微博著作权直接侵权的表现。间接侵权并不是以直接复制、黏贴、抄袭方式实施的侵权行为，而是通过对某种直接侵权行为提供帮助而致使著作权被侵害的加害行为。如微博使用人在其微博中发布一定的链接，该链接所指向的网站存储有侵害微博著作权的内容，从而该微博使用人构成微博著作权的“帮助的侵权”。所以，网络服务商在从事网络服务时，基于自身的原因发生的直接整体复制微博内容，或故意对传输中的信息进行修改、删除、屏蔽，使传输信息发生错误、丢失、延迟等，为直接侵权行为(6)[10]；若网络接入和平台服务提供商由于提供链接等帮助行为实施导致的侵权行为，则属间接侵权行为。但网络服务商在间接侵权时，对于用户利用网络平台实施的侵权行为，一般不承担直接侵权责任；只是在明知网络用户侵权、自己有能力控制但消极不作为时才承担间接侵权方面的共同侵权责任。即目前网络服务商的法律责任主要采取避风港原则的过错责任制度(7)。

三、微博著作权保护的法律必要性分析

与传统媒体信息相比，微博的简短便捷和交流自由，使其能以实时性、现场感和快捷性与微博受众及时交流。这既是微博用户钟爱微博、也是微博作品屡遭侵权的原因。

(一)微博作品的网络技术性使微博作品著作权保护更为迫切

微博平台作为一个综合信息平台，人人都可在微博上发布文字、图片、音乐、视频等多种类型的作品。但微博作品与传统作品不同，它是通过网络技术支撑、通过网络媒体传播的，以网络为存在空间，具有极强的网络技术性，缺乏传统作品的纸张、碟片、各种器材器具等显性的、可触摸的实物载体。也正因为其网络技术的网络语言与网络身份，各大门户网站微博用户注册均未完全采取实名制，博主以网络身份进行信息发布，微博作品呈现匿名性。再加上微博的“转发”、“评论”、“收藏”等开放功能，使得任何人、任何时间和地点都可以欣赏作品，微博作品常脱离原创作者的控制，且在几次转发转载之后，甚至难以查找真正的原创作者。即使出现侵权行为，由于侵权博主主体身份匿名性、不可识别性，往往连侵权被告的身份认定都有困难；而微博作品的网络技术性，还使其方便储存、方便删除，一旦出现侵权争议，侵权博主常常会将所发布信息及时删除，甚至关闭博客，更使被侵权人陷入举证不能的困境，大大增加了微博著作权的取证难度、维权困难。所以，微博作品的网络技术性，不仅为微博的创作提供了网络平台，也给微博著作权的侵权提供了机会，任何一个微博用户和观众都有可能成为侵犯微博著作权的侵权主体(8)，微博作品的网络技术性使微博著作权在客观上容易被侵犯，微博作品著作权的保护更为迫切。

(二)微博著作权维权意识的薄弱使微博著作权保护更为迫切

微博本是一种交流和娱乐的工具，言简意赅而且传播迅速。或许也正是因为它的“简”、“微”和强大的转发功能，很多人认为没有必要为自己的140个字维权，有这精力还不如多创作几篇微博作品，著作权问题常被人们忽视，微博著作权维权意识淡薄。再加上微博作品的网络技术性特征，在缺乏相应的网络技术知识和法律知识背景下，权利人很难对微博著作权侵权行为进行证据保全。微博作品侵权纷争往往会因为证据不足被驳回起诉或败诉或胜诉之后却得不到赔偿，而之前为侵权诉讼所支付的公证费用、律师费用及预付的诉讼费用却很高，甚至远远超出实际所得赔偿额。微博侵权法律救济中证据认定困难、保护障碍、侵权行为处罚制度不完善等，都使得侵权成本低而维权成本高，微博著作权主观上不被重视，微博侵权行为屡禁不止，微博著作权维权意识再次受到打压，微博作品著作权的保护更为迫切。

(三)微博经济发展需求使微博作品著作权保护更为迫切

互动是互联网的精髓。微博粉丝的频频互动、舆论攻式衍生出的无穷商业价值，日益成为企业、个人的营销新手段。这在企业公关、品牌营销、网络推广等方面尤为突出，如微博平台之间的商业竞争关系越来越明显[11]。因为微博的数字化传播模式，强调了传播主体的个性特征和传播行为的主动性，用户可以按照自己的兴趣选择性地接触信息，及时反馈自己的见解和主张[12]；通过交互式人机交流界面和信息超文本链接，微博互动传播成为一种主体间平等对应的客观存在[13]，能很好地满足普通受众传播愿望。微博传播特性使其在媒体营销中具有优势，如可以低成本建立营销渠道、自动筛选潜在受众、与受众积极交互、甚至进行受众营销等[14](9)，“微博”传播的价值通过其使用价值最终表现为商业价值。一些嗅觉灵敏的商家开始关注微博传播，尝试营销应用。不少企业已经在新浪上开辟官方微博，并安排专门的人员负责管理，与粉丝们紧密互动，积极地推广企业和品牌，营销方式五花八门[15]。 一些比较大的企业，如星巴克，经营微博的目标就是通过微博来做品牌。它通过微博发布一些品牌信息，通过与客户建立关系为品牌服务，@星巴克中国的微博上的一块的重要内容就是星巴克近期活动以及新品牌的品牌信息，直接引导消费。“微博”，已经成为互联网经济[16](10)中的一支新生力量。虽然现在微博商业价值的实现还有待时日，但微博经济的巨大潜在价值，使微博著作权的保护更具有法律价值上的正当性。因为著作权保护的目的就在于保护创造性作品中的人为的稀缺，并赋予著作权人相应的市场垄断权，使著作权人能够收回创作成本，为其继续作品创作提供经济上扶持和精神上的激励[17]。微博之所以被关注、被传播，拥有这么多数量的粉丝，正在于微博作品创造性的吸引力，其独创的思维和独特的表达，吸引人们关注微博。所以，对原创微博内容进行著作权保护，符合著作权保护的公平正义的价值要求，能够为人们所接受和支持。在微博经济的发展需求下，为进一步拓展微博平台的吸引力，防止微博著作权继续被侵犯，有必要加紧保护微博著作权，为原创微博的创作提供广阔的著作权保护空间，提升微博的使用价值和潜在商业价值，促进微博经济发展。

四、微博经济发展需求下的微博著作权保护策略

随着互联网网络技术、微博经济的不断发展，人们著作权维权意识的日益提高，微博著作权法律保护日益迫切。微博著作权的法律确认和对微博著作权侵权责任之追究，也成为微博经济发展需求下的微博著作权“正”、“反”两方面保护的主要内容。微博著作权的确认，主要依据微博段子是否满足上文所述的“独创性、可复制性”要求进行判定；微博著作权侵权责任的追究，则包含了微博著作权侵权责任构成的判断依据、微博著作权侵权证据制度和微博著作权侵权损害赔偿数额等诸多内容。

(一)确立微博著作权侵权责任构成的判断依据

微博著作权侵权后应适用何种归责原则进行侵权责任的承担。对此问题的解决，可在传统的侵权责任归责原则的基础上，将微博著作权侵权的归责原则纳入到传统侵权归责原则的范围内进行定位。最高人民法院于2006年11月颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中曾有明确规定，确定网络著作权侵权案件应适用《民法通则》第 106 条规定的过错责任原则，其责任归属主要考察行为人的主观过错。另外，由于微博存在的合理性更多在于分享而不是创造，在确定微博侵权标准时，尤其在判断微博转发行为是否构成著作权侵权时，除了考虑归责原则的适用，还应根据转发者的主观意愿和转发行为引起的后果两方面综合考虑。即微博侵犯著作权的认定应包括以下四个要件：

一是实施了侵害微博作品的侵权行为。即某个个人或组织未经微博博主同意直接转载或直接引用了他人原创微博作品，未署名、未标注微博原创作者身份也未支付报酬。这种直接转载或直接引用的行为，违反了我国著作权法及其实施条例、 违反了网络信息传播权保护条例规定、 违反有关法律法规或者相关司法解释，是具有违法性的侵害行为。二是侵害主体主观上存在过错。过错包括故意和过失两种，但无论是故意的还是过失，都要求该过错的“显而易见”性。都必须是因自己的任意转载和转发行为侵害了他人的著作权且造成显而易见损害后果的才应当承担侵权责任。实施侵权行为时具有主观上“显而易见”的过错。因为微博转发、分享行为是微博存在的合理性表现(11)，对一般的转发引起的侵权可根据微博的分享性原则予以免责，对转发时主观上具有“显而易见”的恶意或明显过失的转发行为，主观过错明显，才能考虑构成主观上的过错。如图书出版商、报刊、杂志社为了自身的经济利益而去转载复制微博作品用于发表的行为。三是微博侵权行为造成了显而易见的损害结果的发生。“显而易见”的侵害后果是指因为转发者的行为给微博作者造成了明显的实质损害后果。 如微博作者因其微博作品被侵权而陷入沉重的精神痛苦状态，或者其著作财产权同时也受到了严重影响等。即侵权人未经原创微博著作权人许可，擅自引用、转发其微博内容，对微博著作权人的人身权和财产权产生了十分明显的损害后果。四是微博侵权行为与损害结果之间具有因果关系。在一般侵权行为中，侵权人的侵权行为与损害结果之间存在必然的、直接的联系。但在微博侵犯著作权的行为中， 要结合微博侵权的特点来判断侵权行为与损害结果之间的因果关系。 由于网络上的微博转发侵权行为具有开放性和共享性，在认定因果关系时，可以不必要求非要具有决定性和直接性的原因，只要微博侵权行为与损害结果之间有联系就可以认定二者之间存在因果关系。如对于网络服务商而言，若其明知自己提供的链接存在侵权事实，在技术可能的情况下仍不履行其监控义务并予以删除，即可认定网络服务提供商存在故意，应依循过错责任归责原则，进行侵权责任的承担。但若网络服务提供商能够证明自己已经尽了全部的注意义务却无法阻止损害结果的发生，则因其无过错而不进行侵权责任的承担。所以，在确定微博侵权标准时，尤其在判断微博转发行为是否构成著作权侵权时，应该根据转发者的主观意愿和转发行为引起的后果两方面综合考虑。只有同时具备上述四个要件，才可认定微博著作权侵权民事责任的成立[18]。

(二)完善微博著作权侵权的证据制度

微博著作权侵权证据作为认定案件客观事实的根据，决定了著作权人能否在纠纷中获得胜诉。但在微博著作权侵权纠纷中，证据获取一直是诉讼中最为棘手的问题。虽然现在实行微博实名制，但基本以“后台实名，前台自愿”的方式表现出来，即真实身份信息只用于后台注册，前台发言则可以继续使用匿名，对一些没有任何网络技术与途径的受害人来说，举证认定准确的侵权人仍有一定困难。而在微博著作权侵权提上公堂时，侵权人又早已把侵权的相关信息删除。所以，要证明微博著作权侵权，微博内容原创者须提供电子证据，但电子证据的专业性较强，不掌握相应的网络技术知识或没有专业人士的帮助，权利人取证和证据保全都将十分困难、被动，需要得到专业人士的辅助、相关部门的配合才行，甚至要支付较高的公证费用才能获取侵权证据，而这些公证处、司法机关也会为此收取相应的服务费用[19]，微博著作权维权的先期维权成本较高，以致有些微博内容原创者因为举证不能而放弃维权[20]。由此，在微博著作权侵权时，可进一步在网络技术上完善侵权证据保全的技术手段，让用户掌握并通过比较简单的截图、收藏、复制甚至于设定链接固定等方式，进行侵权证据保全，及时保存微博著作权侵权的电子证据。必要时也可对已收集的证据采取公证保全(公证费用应根据当地生活水平适当调整，要合理合法)，或申请法院勘察、收集证据。同时，为了避免侵权纷争的发生，网络服务商可在发表微博的功能上，附上“是否同意转载”的选项，设置“原创”、“同意转载”、“不得转载”等著作权标识，让微博原创者一开始就明确自己的微博著作权，并将这些声明作为今后诉诸法律的证据。总之，面对已然存在微博著作权侵权行为，绝不能因为证据获取的困难、证据的不完全而放弃法律途径的维权，而应鼓励微博用户尊重版权、保护版权，尽可能的在网络技术上保全证据，用证据维权，否则将有悖于《著作权法》等相关法律制度的立法精神。

(三)明确微博著作权侵权的损害赔偿标准

著作权侵权损害赔偿的赔偿标准，我国《著作权法》第48条曾有明确规定。但这一赔偿规定，在微博著作权侵权损害赔偿操作起来还是有些模糊。因为微博作品以短小精简著称，短短140个字的文字，在传统的文字作品中可能压根就看不上且即使在传统媒体中发表，得到的稿酬也是微乎其微，相当有限。但微博的广泛传播，使微博著作权所蕴含的商业价值远远超出140个字的文字本身，按照传统稿酬标准对这140个字的文字作品进行付酬或侵权损害赔偿的计算依据，显然显失公平。2011 年 7 月 13 日，备受全国媒体和网络关注的博客维权案京城宣判，北京市丰台区法院开庭审理的滕州作者郑锋诉北京某网站著作权侵权纠纷一案中，鉴于被告已删除侵权文章且态度诚恳，双方达成调解，被告公司当庭向郑锋支付 5000 元并承担诉讼费。据悉，500 字博文获赔5000 元，这是目前国内博客著作权短文诉讼赔偿的最高案例。虽然这一判例不是针对微博著作权侵权的维权判例，但500字短文在传统媒体中即便是被侵犯了，一般也是得不到5000元的损害赔偿额的。正是因为这500字的短文发表在博客中，这种网络媒体的传播效应、社会影响力大大提升了这500字的市场价值。微博是继博客之后的新生媒体，以其短小精悍更为人们青睐，其营销效应、传播力度、社会影响程度甚至已经超过博客，微博著作权一旦被侵害，其侵权广度和深度也相较更甚，其侵权损害赔偿额若按照传统媒体的损害赔偿额进行计算则少得可怜，一定要附加上作品的网络传播特性才算得上公平[21]。但由于网络传播的不可预期性，微博利益能否真正实现并不确定，网络侵权所直接遭受的经济损失以及预期应得利益也难以确定。所以，微博著作权侵权损害赔偿标准，可依据微博的传播和转发特性，在微博作品传统媒体传播价值计算的基础上，根据“点击率”的社会影响程度确定赔偿标准[22]，同时兼顾侵权人的主观过错程度。因为精彩的微博 段子可能会招致成千上万的点击率。点击率既是微博社会影响力的证明，也是微博内容价值的体现。按照点击率来进行赔偿，不但是对微博著作权价值的准确反映，也大大提高了侵权者的违法成本，使大家在转发微博前都意识到该转发行为可能导致侵权以致转发时较为谨慎、注意，对微博侵权行为的实施产生很好的威慑作用。

五、结语

综上所述，现代网络服务为网络用户提供了极大的信息传播自由，也对微博著作权的保护构成威胁。微博著作权侵权作为网络著作权侵权的一种，其侵权纷争的解决较一般侵权行为更为复杂，且在网络等各种不确定因素干扰下，不一定收到预期效果。所以，微博著作权侵权防范，单靠法律规制是不够的，还得依赖于网络用户的道德水准与自律水平。只有完善的法律制度与高尚的网络道德相结合，才能解决微博著作权侵权现象，最终实现微博著作权的法律保护！

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