贺 电，荣晓莉

(吉林警察学院，吉林 长春130117)

刑法中的平衡观

贺 电，荣晓莉

(吉林警察学院，吉林 长春130117)

刑法不仅是法益保护法，而且是人权保障法，平衡各方利益是刑法现代化发展的必然要求，用平衡观来审视刑法，可以发现，平衡思想在刑法的基本原则、刑事政策中是固有的，平衡思想不仅存在于静态的刑法规范中，对动态的刑法运行也具有宏观指导意义。由于刑法调整对象的不对等性导致各方利益保护的不均衡乃至冲突。笔者试图揭示并提炼刑法中的平衡意蕴，寻找并强化刑法平衡态势，从而推动刑法在平衡观视野下走向现代化和法治化。

刑法；平衡；平衡观

法是以调整个人与社会的冲突关系为己任的，与其他任何法律一样，刑法中也存在着各种利益的冲突和协调，刑法一方面要对被侵害法益和被害人予以保护，另一方面，又要考虑对犯罪人或者被告人利益予以保护，这是刑法的两个互相矛盾的侧面，刑法的制定及其运行本质上就是对各种利益进行平衡、选择和取舍的过程，刑法的价值取向也是对各种利益的权衡和调节。然而，刑法作为调整社会关系的最后手段[1]，主要调整的是最严重的社会冲突，即个人利益与国家(社会)利益之间的关系，尽管刑事立法中对两种利益都有均等保护，但由于国家利益一头独大的传统理念作祟，实际上个人利益与国家利益的冲突与失调体现在刑法定罪与量刑的方方面面，从矛盾论的观点看，犯罪作为恶的极端表现形式，其与代表善的法律秩序的斗争构成了一对矛盾，有矛盾就势必有冲突，而解决冲突的方式只有平衡。因此，刑法中的平衡观具有宏观指导意义，渗透于静态的刑事立法和动态的刑事司法的全过程。

一、刑法平衡思想的精神底蕴

刑法的平衡思想是宏观意义上的，探究罪刑法定、罪行均衡、罪刑平等三大刑法基本原则及宽严相济刑事政策的精神内核，可见其深刻的平衡意蕴。刑法基本原则是指我国法律明文规定的，在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守的、贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治基本精神的全局性和根本性准则。

(一)罪刑法定是国家权力和公民权利的平衡

罪行法定已是当今世界公认的一个刑法基本原则，罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则则是以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，私权利的保障与公权力的限制是其精髓与本质所在。罪刑法定的精神实质就是要对国家刑罚权进行制约，保障人权，这是罪刑法定原则的应有之义和深层次的内涵，其本质呈现的是国家公权和公民私权的动态平衡关系，蕴含了深刻的平衡本意。我国1997年修订后的刑法典明确规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定关系的明确化、规范化。

罪刑法定理论在发展过程中，经历了由绝对罪刑法定向相对法定罪刑的转变，较之绝对罪刑法定理论完全取消司法裁量和对类推制度的完全否定，完全禁止事后法，相对罪刑法定理论限制司法裁量、容许有限制的类推适用及从旧兼从轻原则，体现了罪刑法定原则具有内在的完善机制，与社会发展变迁相一致。这种变化不仅没有违背人权保障的宗旨，同时又增加了刑法的灵活与适应性，实际上使刑法的强制性特征更趋和缓，从而使得个人自由与社会秩序之间更好地协调，是一种自我完善与平衡的发展过程。

(二)罪刑均衡是定罪与量刑的平衡

罪刑均衡的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。以眼还眼、以牙还牙，是罪刑均衡思想最原始、最朴素的表现形式。今天的罪刑均衡已不是报应论的刑罚与犯罪社会危害性的绝对相对应，而是刑罚与犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性二者的均衡。我国现行刑法确立、贯彻体现了罪刑均衡原则，成为以报应为基础，兼顾功利的二元罪刑均衡的刑法典。

平衡是罪行均衡原则的题中应有之意，其平衡思想的呈现可追溯至18世纪意大利著名刑法学家和刑事古典学派的创始人贝卡里亚的刑法思想，他在《论犯罪与刑罚》一书中这样阐述过罪与刑的平衡关系：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因为犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[2]65为了实现罪行等级与法定刑等级相适应的公平性，他还天才般地设计了一个罪刑阶梯：“既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯。它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两级之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列……”[2]66我国刑法理论中以犯罪的社会危害性由高到低顺序依次排列，并对其中个罪的罪刑和罪间的罪刑做出相应的规定，使其呈现分层级的平衡。“一部刑法典中，应然状态应该是罪与刑的平衡。这种平衡在一罪之内，是罪的危害程度与刑的严厉程度的平衡；在罪间关系上，是不同之罪在法定刑上的平衡。”[3]实然状态而言，新刑法典在这两方面均难说得到了很好的解决，不尽人意之处仍然存在，如法定刑跨度大、具体罪之间法定刑的不平衡等等。这些微观层面上的不足主要是由于对个罪的危害、罪与刑平衡的基本根据、罪与罪之间的平衡等的研究不够所造成的。因此对罪刑均衡的实现做进一步的探讨，并从罪刑均衡的发展嬗变中找出其内涵逐步走向合理的踪迹，以此指导和检验我国刑法立法，对于理论和立法的完善都有重要的意义。

(三)罪刑平等是立法平等与司法平等的平衡

平等适用刑法原则所追求的是人人在刑法面前的平等。平等适用刑法原则的基本内容包括平等地保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚四个方面。刑法中的平等不仅仅是犯罪嫌疑人在司法领域中被平等地对待，它还包括一般公民在立法上的平等，甚至包括犯罪人在某些方面在一定程度上与一般公民在刑法上的平等(因为犯罪人没有被剥夺的权益应当受到刑法的平等保护)。

罪刑平等原则中立法平等与司法平等的平衡来自于二者之间的统一关系。尽管仅从刑法第四条的条文规定：“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”中“适用法律上一律平等”的提法来看，似乎刑法平等强调的是司法上的平等，而无法涵盖立法上平等，但是由于立法平等与司法平等的辩证关系要求我们对其立法精神进行科学地理解，没有立法上的平等，司法平等就根本没有存在的前提，已有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，立法的平等也只能是形同虚设。所以，立法和司法是一致的和不能脱节的。当然，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等，实现了一个平等，也会引起另一个不平等。因而，准确理解刑法平等原则是以兼顾立法平等与司法平等二者的动态平衡关系为前提的。

(四)宽严相济是“宽”和“严”的平衡

刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，刑事政策是指国家基于控制犯罪和预防犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义为目的，根据当前我国的犯罪态势和国内外形势需要发展而制定的一系列战略、方针、措施的总称。宽严相济作为我国现阶段惩治和预防犯罪的基本刑事政策，是对惩办与宽大相结合的刑事政策和严打方针在历史上的一种传承与超越，也是社会主义刑事法治平衡观的渗透和强化。

刑事政策中的“严”与“宽”是一对“矛盾”。宽严相济的“宽”，包含了惩办与宽大相结合政策中的“宽大”之意，其确切含义应当是刑罚的轻缓。包括非犯罪化、非刑罚化、非监禁化三方面要义。宽严相济的“严”，既包括惩办与宽大相结合政策中“惩办”之意，也含有严打方针中“严”的内容，其确切含义应当是刑罚的严厉、严格。它具体包括两方面内容，一是刑事法网的严密，二是刑罚的严厉，刑事法网的严密和刑罚的严厉同等重要应当平衡运用，不能偏废某一方面。最为重要的还是在于“济”。这里的“济”，是指救济、协调与结合之意。宽严相济中“宽”与“严”虽然是两种相对的政策表现，但不是绝对对立的，而是相辅相成、相互规制、相互协调的辩证关系。因此，在对犯罪的处理中，选择宽和严的比重不是一成不变的，而是一个动态的变化的过程，二者在不断的运动调整中达到均衡。所以，它们之间还存在互相联系、互相交融的动态平衡关系。

二、刑法平衡观的价值分析

价值是一个具有多重意义的概念。马克思认为：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外在物的关系中产生的。”[4]刑法的价值是客观存在的，离不开国家、社会及其一般成员的特殊需要，即通过惩罚犯罪、预防犯罪、保护法益以及维护现存政治、经济等制度和一般生存条件的需要。

(一)刑法基本价值是秩序、公正、自由的平衡

刑法的价值是以法的价值为基础的。秩序、公平、自由作为法的基本价值，也是刑法的基本价值。公正、自由、秩序，是现代社会维系其生存和发展所需的最基本条件，更是刑法价值内涵的必要组成部分，作为“自然权利理论各要素，如自由、平等、秩序、正义等均处于内在自然平衡状态”[5]，刑法理论应当同时体现刑法的三大基本价值，并且保持刑法价值均衡。刑法的基本价值包含两个层面的平衡关系：

1.自由、秩序、正义多元价值的平衡

刑法的基本价值包含自由、秩序和正义。作为刑法基本价值的要素，自由、秩序和正义不是简单地组合在一起，而是互相依存，互为保证，达成刑法价值上的均衡。人格刑法学*人格刑法学:将犯罪行为与犯罪人格并重，以犯罪行为与犯罪人格二元因素与量刑机制的体系。不但建立起了由自由、秩序、正义这些基本价值组成的刑法价值体系，而且由于其理论将行为与人格、法益与伦理等融为一体，使得刑法的各个基本价值之间建立起一种合理搭配、协调运作、和谐发展的动态平衡关系，纠正了古典学派和实证学派*古典学派:刑法学中，将启蒙时期的刑法理论和以报应论为基础的刑法理论，合并称为古典学派。刑事古典学派分为前期古典学派与后期古典学派。在刑法价值上不均衡的弱点，从而实现了刑法多元价值间的有机平衡。

2.多元价值体系要素之间的平衡

刑法价值的平衡不仅是指刑法的多元价值之间应保持平衡关系，也包括组成刑法价值系统的各个要素之间合理搭配，协调运作，相互平衡。一般情形下正义价值与秩序价值、自由价值之间不会产生明显冲突。但就自由与秩序关系的实然状态而言，由于个人在强大的国家面前的弱势地位和不对等关系，使得秩序价值和自由价值之间可能会产生冲突和失衡，而实现自由价值和秩序价值的实质性平衡的最佳路径便是严格遵守罪刑法定原则。就自由与正义的关系而言，正义价值是社会秩序的形成和公民自由保障的前提和基础。自由即意味着权利，“正义要求为某人做某些事情，那么某人就有权利让人为自己做某些事情。”[6]自由须受到正义的制约，自由意味着权利，权利的行使不得损害他人和社会公共利益或违反公序良俗，即权利的行使不能突破正义的观念，否则就构成权利滥用，必须受到禁止；就秩序与正义的关系而言，正义是秩序的准则，一个充满了严重不公正规定的法律制度是很难维持和实施的，因为“人们不会长期忍受他们认为完全不合理和难以容忍的社会状况”[7]。秩序保障正义的实现，“正义要求对相同情形或极为相似的情形予以平等对待”，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。可见，自由与秩序，自由与正义，秩序与正义彼此之间是刑法多元价值体系内部的平衡关系，唯有平衡才能实现刑法多元价值的共同发展，也只有平衡，才符合现代刑法的价值取向。

(二)刑法核心价值是法益保护和人权保障机能的平衡

刑法具有保障人权的机能，即刑法具有“透过犯罪与刑罚之法定，而保障国民之权利，限制刑罚权恣意发动之机能”[8]。刑法保障人权的目的在于保障国民、特别是被刑事追诉人的人权不受国家刑罚权的非法侵犯，如果过于强调和重视刑法控制犯罪保护法益的目的，就有可能忽视或削弱人权保障，从而可能损害公民个人的权利；如果过于强调人权保障，就有可能会削弱法益保护，影响刑法控制犯罪目的的充分实现。所以，刑法的法益保护和人权保障两大重要机能之间必然存在着利益冲突。有利益冲突，就需要进行利益平衡。利益平衡是指在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。法律、规则和制度都是建立在利益平衡的基础上。刑法的制定正是要在两者之间找到最佳的平衡点。它“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相互各方面的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”[9]。在任何社会，人权保障与社会保护都应互相协调，从而在更大程度上实现刑法机能，刑法控制犯罪与保障人权的利益平衡是相对的、动态的平衡。

(三)刑法的目标价值是谦抑性和安全感的平衡

现代社会中，公众权利意识不断加强，公民个人的权利和利益越来越受到社会的重视，在一个利害交织且相互间界限模糊难辨的社会背景下，刑法的重要性就显得相对次要。只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才能用刑法抗制。正是在这个意义上，刑法表现出其谦抑性。

由传统刑法向现代刑法变迁的首要因素就是刑法观念的现代化，“谦抑”是现代刑法三大价值理念之一，刑法的谦抑性突出反映在刑法调整范围的不完整性、刑法统治手段的最后性、刑罚制裁方式发动的克制性三个方面。谦抑性刑法的内在要求蕴含着充分的平衡本意，一是在刑事政策方面，要合理组织对犯罪的反应和建立“轻轻”和“重重”之间的平衡关系。二是在刑事立法方面，要合理划定法定犯罪圈的范围，建立“犯罪化”与“非犯罪化”的动态平衡关系。三是在刑事司法方面，要严格“入罪”界限，缩小刑法的规制范围，倡导“非刑罚化”，限制刑罚的适用场合，倡导刑罚的轻缓化，限制刑罚的发动程度。实现司法能动与司法谦抑的平衡。一方面，刑法的谦抑性内在要求本质上是以平衡观为基础的，另一方面，倡导刑法的谦抑性不能忽略对犯罪行为的有效防控。现代社会，是一个高度法治的社会，一个追求公平与效率并重的社会，一个尊重法律和依赖法制的社会[10]，法律应致力于社会成员的共同福利，唯如此，才能凸显立法者对民众安全感的关注，才能保证社会秩序与公众安全感的良性存在。

三、平衡观在刑法中的立法建构

(一)区分轻罪、重罪的必要性

罪作为一个社会性概念，对其界定是由社会或群体进行的。无论是西方宗教意义上sin(原罪)，还是道德意义上的某种令人不耻行为，亦或是触犯法律导致的违法行为，都是社会性的界定。将罪与功、罪与罚联系在一起的时候，区别对待就已经成了人们感知、判断他人行为的重要依据。而作为一个法律概念，“早在14世纪英国普通法就依照刑罚轻重将犯罪分为叛逆罪、重罪与轻罪。犯罪分层刑事立法最早见于1791年《法国刑法典》。发端于欧陆犯罪分层理论也得到英美法系国家刑法的认可，到20世纪末，犯罪分层逐渐成为绝大多数国家刑法典的通例。1996年，俄罗斯刑法理论一改以前认为犯罪分类专属于形式概念的理念，《俄罗斯联邦刑法典》首次对犯罪进行了分层”[11]。我国的刑法虽然没有明确出现现代意义上的犯罪分层理论，但是在唐宋时期的法律中也出现了“十恶”、“盗贼重法”等规定。当然，我们不能简单地用“存在即是合理”来进行解释。相反，需要从多个角度去深入考虑这一做法的合理性和必要性。

首先区分重罪与轻罪是对法律事实的尊重。在法律基本原则中，“以事实为依据，以法律为准绳”，是我们耳熟能详的司法原则。对于犯罪行为而言，不同的行为造成的社会危害也不同，既有仅导致财产损失的盗窃行为，也有人身伤害的杀人行为，还有可能导致人身和财产都产生损失的绑架等行为。此外，在犯罪的主观意愿上还可以区分故意与过失，犯罪人因为在犯罪过程发挥的作用不同而区分为主犯与从犯。针对种种客观情况，法律自然也应该有重罪与轻罪之分。只有这样，才能制订出符合社会需求的法律准绳，为探寻法律事实提供依据。

其次，区分重罪与轻罪是对“法律面前人人平等原则”的尊重。“法律面前人人平等”不仅体现为同一法律的适用性不会因为人的身份而区别对待，同样还应体现为不同性质和不同程度的犯罪应该受到相应地惩罚。否则的话，法律必然会受到质疑，社会秩序必然会受到冲击。而区分重罪和轻罪就是为体现这一原则提供了依据。

再次，区分重罪与轻罪也是遏制刑罚攀比的有效措施。“重罪轻罪的设立本质上是刑事立法基准的问题，可以约束立法上的刑罚配置攀比。立法基准的目的主要是为现行犯罪和将来某种行为入罪时的法定刑配置起到梳理和限定作用，即指引立法；另一方面也为量刑基准提供一个硬性的法定坐标，即规制司法。”[12]

(二)罪质确认的平衡

针对处刑，首要工作就要区分是否有罪，如果有罪，还要区分罪的性质和罪的轻重，即罪质。罪质的确认是进行刑罚和量刑的重要前提。前文已经论述了区分轻罪与重罪的必要性。但是在实际的执行过程中，罪质的确认并不能简单地认定，而是应该综合考虑多种因素，具体来讲，应从实质依据与形式依据两个层面实现平衡。首先，应实现实质依据的平衡。在罪质确认过程中，实质依据存在四种观点，分别是根据法定刑、宣告刑、犯罪性质以及综合要素(行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节)等四种要素来考虑。这些观点都有一定的依据，但是我们也应该看到这些观点都存在一定的偏颇。法定刑无法充分估计到未来，宣告刑过于注重结果，犯罪性质与损害未必成正比，综合要素过于宽泛因而无法适应社会需要。因此，在坚持法定刑为主体的基础上，继续完善司法解释机制，提升法官在司法实践中的判例运用权就显得非常必要。其次，应该实现形式依据的平衡。如果说实质依据需要更多的综合考虑的话，那么形式依据则是一种直观明确的法定依据，涉及的是某种行为究竟应该如何量刑的问题，也就是罪刑法定原则的法的确定问题。当然，要确定具体的表现形式并不是简单的形式，例如危害国家安全的犯罪虽然属于重罪，但并不是一味呈现出严厉的刑罚后果。因此，罪的形式依据确定需要在综合考虑实质依据的基础上结合社会发展需求进行平衡。

(三)刑罚体系和刑种设置的平衡

刑罚体系和刑种设置是罪的法律明确，是罪刑法定原则的前提。随着人类社会的发展，人类的犯罪行为层出不穷，对于罪与罚的认知也日渐深入，要将重罪轻罪区分的理念落实到现实中已经不再是一件简单的事情。尤其是随着人权观念的不断丰富和发展，在实体法之外还形成了一套完整的程序法。当然我们也应该看到，当前社会是一个复杂性与快节奏相交融的社会，过于复杂的刑罚体系和刑种设置实际上也会给社会发展带来诸多不便。一件案子如果拖延长达数年，不仅对于个人是巨大的损失，对于社会而言也会造成间接和直接的损失。因此，我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一条文包括两个方面的含义：一方面是指法定刑的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应；另一方面是指宣告刑的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。前者属于立法上的配刑问题，后者属于司法中的量刑问题。刑罚体系和刑种的设置平衡就是要解决配刑的问题[13]。

首先，应该在打击犯罪与引导社会发展之间建立平衡。刑罚体系和刑种设置的首要目的就是为确认罪质和对犯罪行为进行惩罚提供意见，是打击犯罪的首要依据。但同时也应该注意到，打击犯罪的真正目的是为了让犯罪分子真正意识到自身的错误，同时也对其他社会人员起到警示作用。尤其值得注意的是，尊重人权是当今社会发展的趋势。人的生命毕竟只有一次，错误的处罚会导致不可挽回的损失，因此慎用死刑也已经成为共识，世界大多数国家已经废除了死刑。同样，对刑诉法和刑诉程序的不断完善也是对犯罪嫌疑人人权的尊重，因此在刑罚体系和刑种设置过程中，理应追求相互的平衡，为法律的实施留有余地，而不是一味地倾向于保护。

其次，应该在适用与严谨之间实现平衡。对于法官而言，一套严谨、明晰且适应性高的刑法是最为理想的状态。但是从实际情况来看，这种要求无疑是不现实的，且不说世界上本身就存在大陆法系和英美法系两大法律体系。两者的刑法体系在预备犯等方面的规定和处罚就存在区别[14]，更不要说在整个的刑罚体系与刑种设置上。这种差别本身就预示着不同国家对于犯罪行为的认定、处罚都存在不同认知，如果再考虑到历史发展对思想观念的影响，刑罚体系与刑种设置必然需要在完全使用与过度严谨之间找寻平衡。

四、平衡观在刑法中的司法实现

(一)定罪的失衡与平衡

1.定罪标准的失衡与平衡

法律的施行与法律的颁布是完全不同的概念。即使法律制定过程已经充分考虑了未来社会的发展趋势，但是也难免存在不适应社会实际的情况。在实际的定罪过程中，即使是同样的罪行，使用同样的定罪标准，依然会出现不同的判刑，因此确定怎么样的定罪原则就显得非常重要。相对平衡的定罪标准能够在约束司法主体的同时发挥司法主体的能动性，同样也能尽可能地确保刑法实施沿着正确的轨道前进。通常来讲，定罪需要考虑行为人是否具备刑事责任年龄和刑事责任能力、是否实施了犯罪行为、行为人对犯罪行为的实施主观上是否有过错、行为人实施的犯罪行为是否造成了危害社会的后果四个要素。这四个要素虽然叙述简单，但是要在复杂的案件中准确辨认，实际上是一件非常难办的事情。我国的定罪标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”。这样的定罪标准虽然看上去较为清晰，但是与疑罪从无相比，这样的标准与办成“铁案”的要求相结合，还是极其容易使法官犯错，赵作海案、张辉张高平案等冤案的发生就是说明。也就是说，如果没有对司法主体强有力的约束机制，定罪标准失衡很难避免。当然，我们也看到，为了遏制冤假错案，我国最高人民法院也在不断地用司法解释和修法来弥补这一点，2010年7月1日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对死刑案件设定了较为具体的证明标准，从而达到避免死刑错案发生的目的。但是证明的提取依然需要依赖司法程序准确无误的运行。很显然，对于司法程序犯错的导向性依然存在问题。基于这样的判断，我们要认为“排除合理怀疑”和“内心确信”[15]两种情况对于弥补司法的错误性具有非常积极的意义。只有这样的定罪标准才能够确保司法体制向着正确的方向迈进，也才能让法官真正敬畏法律，真正为了实现司法公正而不断努力。

2.经济犯罪的失衡与平衡

经济犯罪相对于“故意杀人罪、故意伤害罪(必须达到重伤或者死亡)、强奸罪、抢劫罪、放火罪、贩卖毒品罪、投放危险物质罪和爆炸罪”这八类重罪而言，其在犯罪性质上相对较轻。但却不能否认经济犯罪的社会影响，例如吴英集资诈骗案不仅使多人遭受了经济损失，而且对国家的金融秩序造成了负面影响。因此在一审判决中直接被判为死刑，二审被判为死刑，在最高法复核时同意判决死刑，但建议可不立即执行。而几乎同一时间被判处死刑的湘西集资案主角曾成杰则被直接执行死刑。对照我国《刑法》的相关规定就会发现，刑法对于同样性质的经济犯罪行为仍然有不同的规定，刑法保护存在失衡。“刑法偏重于对国有金融体系的保护就是典型的情况。民间借贷在民法中是合法行为，最高法院也曾明确规定高出银行利息但只要不超出银行同期利息4倍的获利都予以保护。民间借贷在民事法律中尚有其一定的合法地位，受到民事法律的保护，但为何涉及多人的民间借贷却要入罪？……同样，对国有经济和国有财产的重点保护，对非国有经济和财产的次要保护或者没有保护，在我国刑法中还是普遍的现象。”[16]如此众多的失衡情况必然导致社会对司法公平产生怀疑。因此，对经济犯罪进行平衡就显得非常必要。首先，要在建立和完善社会主义市场经济的大视角下考察对经济犯罪行为的适当与否进行再考虑，真正将企业视为市场经济主体来制订法律，而不是参照政府行为来为国企单独制订法条，同时要重视和完善民营企业相关法条，从全社会的角度衡量设置相应罪和刑的必要性。其次，同样要在司法实践中推行“排除合理怀疑”和“内心确信”的原则，只有这样才能确保司法实践沿着正确的方向前进。

(二)量刑的失衡与平衡

与定罪一样，量刑是司法实践的重要一环。适合的定罪标准是确保司法实践向着正确方向前进的重要保障，是对犯罪行为性质的判断。但是我们也应看到，在同一罪名下有故意和过失之分，还有主犯与从犯之分，因此在量刑的过程中同样需要进行统筹考虑，综合平衡各个要素。

1.刑罚种类与适用的失衡与平衡

我国的《刑法》是典型的成文法，这为法官执法提供了依据。假如刑法规定犯A罪应该按照B规定处罚，那么甲某犯了A罪，法官直接根据B规定进行处罚即可。但是我们也应该看到，我国幅员辽阔，有56个民族，风土人情存在巨大差别。这种过于同质化的规定导致刑法执行过程中刑罚种类的规定无法满足实际应用。尤其值得注意的是，虽然《刑法》第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”但是在实际执行的过程中，罪刑一致原则依然存在瑕疵，例如一直为人诟病的“嫖宿幼女罪”就是典型的例子。此外，在身份上也存在一定的差别，如《刑法》分则第3章第3节妨害公司、企业管理秩序罪中有不少针对侵害国有公司、企业而设置的犯罪，像非法经营同类营业罪，为亲友牟利罪等。对非国有的公司、企业的侵害则没有类似犯罪的设置。即使都有设置，但刑法的侧重点也不同，如对贪污可处死刑，对职务侵占罪最高也只有15年有期徒刑。这样的情况导致了刑罚种类与适用出现了失衡。要有效规避上述问题，在确保法律稳定的前提下，提高法律的适用性和灵活性。一方面，要根据国家发展的趋势及公平公正原则对刑法进行修订和完善，同时用司法解释的方式对法条使用原则进行解释；另一方面，在司法实践中，要在明确法官为司法行为负责的同时充分发挥法官的主观能动作用，发挥案例的示范与引领作用，通过法官的判罚来缓解各种主客观条件在量刑时对刑罚种类的选择。

2.刑罚裁量的失衡与平衡

在明确刑罚裁量之后，还要进一步明确的就是刑罚裁量度。虽然我国的刑法是成文法，但是其自由度也是较为明显，而且为了保障法律的适用性，有些法条还在表述上有很大的灵活性。在我国的刑事法律规范中，对如何进行“量刑”或如何进行“刑罚裁量”的规定只有刑法典的第5条和第61条。这两条都体现了罪刑一致原则，但是其模糊性也非常明显。此外，还有一些刑罚的刑期规定低限为3年，高限为10年；另外一些则从10年以上有期徒刑直至死刑。这样较大的灵活性加上当前司法体制的公开性不足，加之审判委员会不受公开和回避限制原则的约束，必然导致我国刑罚存在失衡的问题。周华和浦少良曾经做的一次调查显示，同监中A、B二名犯人的两个案例：“A、B二人同样是伙同他人多次盗窃财物价值6万余元，同样是从犯和年满16周岁未满18周岁，但A的刑期为有期徒刑8年，B的刑期为有期徒刑3年”[17]。因此，建立公正公开的司法审判体系，持续完善刑法诉讼程序，落实“保护人权、疑罪从无、从旧兼从轻”等一系列原则就显得非常必要。只有这样，才能尽可能地减少司法实践中人为主观错误的发生。辛普森杀妻案的判决结果或许能够提供借鉴。警方一系列的重大失误导致刑事判决无法做出死刑判决，但是民事判决又让其付出了极其惨重的代价。

五、平衡观视野下的刑法发展展望

(一)确立国家—社会双本位平衡的理念

依据马克思·韦伯“理想类型”的模式分析理论，刑事政策可以划分为三种“理想类型”，即国家本位型、国家·社会双本位型、社会本位型。国家本位型刑事政策意味着国家至上，国家可以随心所欲地指向犯罪者和越轨者[18]。社会本位型刑事政策意味着排斥了一切国家反应，而以社会为本位，呈现出自主、自律，权力和权威共享的特征，其目的是要在没有任何国家干预的情况下成功地保持在互相之间密切团结的人的共同体内部的凝聚力，以期共同体发展。这样两种模式虽然从理论上讲没有太大的问题，但是一旦与社会实际相结合，其过度极端性的缺点就会显现出来[19]。不同于上述两种模式，国家—社会双本位模式以“社会先于国家”为基本理念，尊崇法律权威，尊重人权，维护秩序，较好地平衡和协调处理公平与效率、秩序与自由的关系。具有如下四个特征：国家和社会共同行使控制和预防犯罪的权力；严格罪刑法定，国家惩罚的对象受到严格限制，即只惩罚法定犯罪，越执行为由社会处理；国家出于预防犯罪的目的，对犯罪分子通过惩罚、教育、改造使之重新回归社会，任何惩罚的方式都是为了目的服务；以保障人权和保护社会为价值取向[20]。坚持这样的理念，对于促进刑法体系不断完善，实现刑法体系建设与司法实践良性循环具有非常积极的意义。

(二)通过刑法创制和解释纠正“原始不平衡”

在刑法的制订过程中，“原始不平衡”是不可避免的。这种不平衡来自于未来社会发展趋势的不可把握性，也来自于当时法条制订和起草者自身的局限性，还来自于法律本身的包容性要求。在多种主客观因素的影响下，刑法作为具体司法实践的依据，本身就会存在这样那样的不足。但是我们又不能时时刻刻去修改刑法，因为它作为国家的基本法律，如果不保持基本的稳定性，必然会给社会带来混乱，同时也会给司法实践者带来困惑。因此，要解决这种客观上的缺陷，刑法创制和司法解释就不可避免。通过这样的补充手段，能够在确保刑法稳定的情况下，确保刑法的适应下，有效解决刑法未尽事宜，从而纠正刑法的“原始不平衡”。

(三)通过司法活动调和“后发不平衡”

刑法创制和司法解释作为法律文本的首选补充手段，对于完善刑法具有非常重要的意义。但是我们知道，运用这两项工具同样应该慎重。毕竟，过多的刑法创制和司法解释对于刑法的稳定性仍然能够产生负面影响。刑法创制和司法解释除了针对具有重大社会影响案例来使用外，通常不会因为某一个具体案例而为。但是对于每一个犯罪嫌疑人和罪犯而言，定罪、量刑都是具体的。因此，除了采用刑法创制和司法解释两种手段外，还需要在具体的司法活动中进行平衡。这种平衡需要法官严格树立国家—社会双本位的刑法平衡理念，也需要有效处理被告、原告与法律之间的平衡关系。当然，也要适当借鉴陪审团、判例等做法，吸取积极经验，用判例等手段弥补“后发不平衡”。

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[责任编辑：秦卫波]

The Equilibrium View in the Criminal Law

HE Dian，RONG Xiao-li

(Jilin Police College，Changchun 130117，China)

The Criminal Law is a legal interest protection law as well as a human rights security act，so it is an essential requirement for modernizing the development of the Criminal Law to balance interests of all parties. From the equilibrium view to examine the Criminal Law，the thought of balance is intrinsic in the basic principles and criminal policies of the Criminal Law. The thought and balance exists in the static criminal law standards and it also has a macroscopic guiding significance in the dynamic criminal law operation. The equivalency of the regulating objects of the Criminal Law leads to imbalance of the interests protection of all parties and even conflict. The author tries to reveal and extract the implication of balance in the Criminal Law，seek and strengthen the balanced state of the Criminal Law，in order to push forward the modernization and legalization of the Criminal Law in the equilibrium view.

the Criminal Law；Balance；the Equilibrium View

2014-03-06

国家社会科学基金项目(14BFX008)。

贺电(1964-)，男，吉林梨树人，吉林警察学院教授，博士生导师，法学博士；荣晓莉(1963-)女，吉林通化人，吉林警察学院教授。

D914.1

A

1001-6201(2014)05-0068-08