□陈晓燕

浅析施工合同纠纷的处理

□陈晓燕

施工合同；招投标程序；合同变更；纠纷处理

经过招标投标程序确定建设工程施工合同的承包方，是依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）实行的一种方式，其对于完善我国建设市场秩序、规范建设市场行为具有科学性、效益性、公开性和公平性等优点。是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是合同双方（一般是发包人）自愿选择的结果。一般来讲，不能因为建设工程合同的订立没有经过招标投标环节而认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定，但也不影响合同的效力。《招标投标法》第三条规定了三类工程建设项目必须进行招标：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”此三类项目如果不采取招标投标的方式订立施工合同，则可认定是违法行为，将被追责。笔者就合同的修改、变更、工期延误及纠纷的处理，从法律、法规方面进行分析。

一、经招标投标程序签订的施工合同的修改

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，《招标投标法》对于施工合同双方在订立书面合同的内容做出了要求，如订立背离合同实质性内容的其他协议则违法，比如黑白合同。

中标通知书发出后，从通常意义上讲合同已经成立。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条第一款的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”但《合同法》第七十七条、第九十三条规定，合同双方协商一致的，可以变更或解除合同。依《招标投标法》第四十六条的规定，即使双方协商一致，也不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。因为在招标投标环节，发包方的要求已经通过招标文件告知了拟承包方，承包方递交投标文件是响应了发包方的要求，从而中标通知书发出后双方不能就合同的实质性内容进行修改，仅能就其他一些细节性、商务性问题进行协商，并加以明确，以增强合同的操作性。立法上作此种规定，目的在于防止合同双方规避法律，以确保合同的订立真正做到公开、公正、公平，保护社会公益及相关第三人的利益（如中标人之外的其他竞标人）。如果允许承包方在中标后对中标价进行协商和修改，将使招标投标活动形同虚设，失去了招标投标的意义，因而不能有效地约束交易行为和创造公平竞争的市场环境，导致《招标投标法》的公开性、公平性落空，对其他投标人来讲也是不公平的。

在具体实施中，施工合同双方并非绝对不可以修改合同。首先，在不违背合同实质性内容（如中标价或一些项目本身的特殊要求）的前提下，双方可以就合同的一些技术性或商务性方面的细节问题进一步加以明确。其次，《招标投标法》的用意在于规范招标投标行为本身，约束合同双方从而规范市场竞争行为，并非要绝对限制合同双方在协商一致、诚实自愿的基础上签订合同。因此，施工合同双方能否修改合同，应当根据具体问题进行分析。

第一，如果确实存在不可抗力或重大变更的情形而有变更合同的必要时，合同双方应变更合同。笔者认为，这与《招标投标法》第四十六条的规定并不存在冲突。如果不变更将影响合同的实施，不利于发包方的意图或目的的实现，从而失去招标投标的本意，对承包方而言也不公平。

第二，如果存在不可归责于合同双方的合理事由，需要变更、修改合同的，应当允许。对于非法律强制要求招投标的工程（如《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条就规定5种情形可以不进行招标，而如何履行合同是合同双方的意思自治），合同双方完全可以通过协商一致来变更或修改合同。对于法律要求强制招标的工程，如果双方恶意串通，规避法律，根据《招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。此时合同不成立，谈不上修改的问题，发包人可依照法律规定重新招标。

二、合同变更纠纷的处理

如前所述，合同可以变更，且在合同的通用条款中规定了变更的通常做法，甚至有的项目在专用条款中注明哪些情况不能变更。比如，对于施工料场的变更通常发包方是不认可的，发包方认为作为一个成熟的承包方理应考虑到此方面的风险。在如此情况下，承包方需仔细斟酌，如何合理地维护己方的利益，如何通过合同的要求来实现变更的目的。目前来看，这方面的变更事实纵使存在，也不容易成功。

随着工程的进展，设计图纸中的一些缺陷或不完善之处会表现出来，在此情况下会存在变更。这种变更往往会因进度的需要，单方或双方口头上同意变更。如此情形下，承包方需事后将记录补全，及时将资料整理完毕，在规定的时间内将变更程序履行完，以减少此类纠纷的发生。

对于未经工程师认可、没有发包人的变更令而发生的承包人自行增减工程量或变更的工程，如果是合理的，需结合前述的说法将资料整理完毕，完善变更程序，从而将变更的内容得以实现。如非必要，此类变更能少则少，最好是没有。因为没有合同依据，发包方没有相应的合同义务，并且此类变更的费用是承包方自行承担的，如果由此引发工程的不利影响，还会导致发包方向承包方追责。

三、工期迟延纠纷的处理

1.工期迟延的认定

在施工合同履行过程中，如发生工期迟延，依合同的要求，如果是承包方的责任，则由承包方承担不利后果且不增加工期；如果发包方的责任，则承包方可要求工期顺延；如果双方均有过错的，则应根据过错大小承担相应的责任。

工期迟延包括开工日期的迟延、竣工日期的迟延和交工时间的迟延等3种情形。开工迟延通常因发包方的原因而产生，比如，征地拆迁不到位，不能提供适合的施工场地，如此迟延就是发包方的责任。至于竣工迟延的认定，简单讲就是依合同约定的竣工日期与实际竣工日期进行比较。如果后者迟于前者，则构成迟延；如果有协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准；发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程顺延竣工的日期。在实践中，如果竣工不迟延，通常交工也不会迟延。如果交工发生迟延，依据合同要求采用前述的方式进行，并由过错方承担迟延的责任。

2.工期迟延与合同解除

合同的解除有协议解除、单方解除等方式。协议解除是经双方的协商一致而解除合同，单方解除是当符合法定或约定的解除条件时而解除合同。非此情形下，承包方的工期迟延，通常不构成发包方单方解除合同的事由。《合同法》第九十四条规定了当事人可以解除合同的5种情形，其中第三、第四项为：①当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；②当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。承包方的工期迟延如符合第一种情况时，发包人有权解除合同。承包方在工期上的迟延，一般不会出现第二种情况。因为工期条款在施工合同中固然重要，但承包方在工期上的迟延，通常不会导致发包方的合同目的落空，除非所施工的项目是为了在某个时间点或时期的使用而在合同中明确约定了，那承包方的延误即构成根本性违约，发包方可以解除合同。

在招标和投标过程中，应按照发包方的要求在不违背合同本意的基础上交付工程，实现合同的目的，尽可能地减少纠纷的产生。一旦出现纠纷，结合合同的要求，法律、法规的规定，采取适当的方式进行处理，尤其是阶段承包方尚处于较弱势的地位时，特别要保护好己方的合法利益。

（作者单位：新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.6.023