刘吉发,肖　涵

(长安大学 政治与行政学院, 陕西 西安　710064)

抽象权力与具体权力二元分化*抽象权力是一种应然的、规范化的、制度化和可能化的权力,它更多的是从理论体系中去解释;具体权力是现实的、运行的、与权力主体直接联系的和感性因素较多的权力,更多是放在实践体系中去理解。例如,政治权力是一种抽象权力和具体权力的统一体,从权利主体总将其通过制度合法化理解它是一种抽象权力(当然,政治权力从个人或一个集团实际运行角度看它又可以理解为具体权力);行政权力是一种具体权力,一般权力执掌者依靠自己的价值观念去发挥权力的作用。正如张康之教授所说的,“抽象权力是一种理念性权力,是一切权力实体根据自己的存在理念而确立起来的权力……一般说来是以法律或类似于法律制度的规章制度等形式对这种权力的性质、存在形式和运行机制加以明确地确认的……具体权力是权力实体中的具体的人所掌握着的权力,在权力所属组织日常运营中、在整个权力体系发挥作用的范围内,这种权力被用来处理一切具体的事务。”(参见张康之.公共行政中的哲学和伦理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.)的前提下,在具体权力的行使中出现了自由裁量的问题,进而出现了针对抽象权力的科学/法律规范与针对具体权力的伦理规范的分化。这是一般性的权力行使中的伦理规范的生成逻辑。但是同时我们也要知道,行政伦理是伦理规范的一个特殊阶段,是近代这一特定历史时期的产物。在没有权力分化发生的时期,权力行使中的伦理规范是客观存在的,同样,如果未来两种权力走向合一,伦理规范也不会消失,只是这两个时期我们不能将其界定为行政伦理这一概念。所以,权力分化造就了行政伦理这是要具体问题具体分析的,造就的是一个客观的现实状态,不能反推。否则,在权力未分化之前和权力如果走向合一,那伦理就不存在了?显然不是。行政伦理的根源还是在于行政官员作为人的伦理自主性,即人的道德存在。所以,二元分化是造就了今天这样一种科学/法律与伦理规范并立甚至对立的一种客观结构,但不能说它是行政伦理的起源或根源,二元结构提供的是行政伦理的外在空间。

一、行政裁量权的现实存在与理论确认

根据一般意义上的理解,思考行政伦理的问题就无法回避行政裁量权。当然,是否行使行政裁量权决定了行政官员的角色扮演,在公共行政研究中也是个根本性问题。依托于行政权的裁量并不是亘古都有的概念,有人将行政裁量权的起源追溯到柏拉图(Plato)和亚里士多德(Aristotle)那里,我们认为,这种做法没有赋予概念以历史考察。撇开不同的历史时段概念拥有不同的具体内涵不说,行政裁量权本身是在近代政府运行中才出现的,将行政裁量权追溯到希腊时期的提取方法是不科学的。

为何讲这样的提取方法不科学?问题的基础在于,行政裁量权的基元是行政。在柏拉图和亚里士多德时期,“行政”的概念与近代社会的行政概念是大不相同的,或者可以说在那个时期,是没有近代意义上的行政的。柏拉图关注法律,关注法官角色,他认为法官可以简明地适用法律,可以中立、成功地适用法律。他通过牺牲特定案件的正义换取对法律一般形式的遵守,那么就设定了一个简单的选择,即在完美抽象的正义与不完美但稳定的法律之间做出选择。柏拉图选择了后者,那么,“行政”就不存在裁量权的问题。亚里士多德没有做柏拉图提出的选择题,他认为社会是在实现正义的多种方案中做出选择,那么落脚点就放在了更为复杂的选择上,也就出现了裁量权的问题。但这里的裁量主体并非我们现在理解意义上的行政权,因为亚里士多德关注更多的是职司、官职。在其划分的三类官职中,一是可以在特定领域中指挥管理全体公民或部分公民,二是管家事务,三是由奴隶承担的职务。亚里士多德所谓的“行政”主要集中在第一项较高级的官职中,根据如今的观点,另外两种官职的职能似乎更具有近代意义上的行政的特色。亚里士多德将“行政”限定在了一个静态的官职职能中,这与近代意义上的行政内涵是迥异的。那么,一些学者从柏拉图和亚里士多德那里寻找行政裁量权的起源就不能被合理解释了。

那么,行政裁量权在近代是从何处开始得到理论确认的呢?从历史发展过程中诸多涉及到裁量权问题的文献中发现,我们无法避开法学而去谈论行政裁量权的问题。的确,行政裁量权最早是被行政法学界定的概念*古德诺在“the Growth of Executive Discretion”一文中对欧洲大陆、英国的行政体制和司法体制进行了考察，指出欧洲大陆行政法学中关于行政裁量问题的研究，而英国学界的主流因为没有承认行政法，也就没有承认行政裁量。只是受到了主流的忽视,原因在于倡导“议会至上”的西方主流学界无法接受这具有冲淡政府向议会负责倾向的裁量权。“英国民族长期而成功地研究了抑制行政权力的艺术,因而却经常忽视了改善行政方法的艺术……英国和美国的政治史不是一部发展行政管理的历史,而是一部关心立法工作的历史——不是改进政府组织,而是制定法律和政治评论的历史。”[1](P6-30)所以纵使是在行政法学中,行政裁量权也一直是受到限制的,这将利于彰显法律和政治制衡的传统。这种基于宪政精神对行政裁量权的认识是一直存在于学界的,即使是到了20世纪。例如,德沃金(Ronald M.Dworkin)对法律作出了“书面规则”和“个人偏好”的概念阐释。所谓“书面规则”就是在原则上要将法律的要求用书面规则的形式汇总起来,表现为成文法或案例法,具有调整书面规则的主体是民选出来的立法者,法官要做的事情就是根据立法者的意图行事。但是,当“疑难案件”出现的时候,当立法者的意图模糊或针对具体情形具有多种解释的时候,法官这一角色就不仅仅是个执行者,他就带有“个人偏好”了。德沃金对“书面规则”和“个人偏好”都做出了批判,他提出了另一种方案,即法官应当掌握一些界定公平正义的指导性原则。这些原则来源于两项基本条件,一是法官对整体法律原则的全面理解;二是法官的相关解释需要受到人们对法律原则共同理解和历史传统的限制。我们认为,无论法官的判断受到什么条件或规则的限制,在德沃金这里,给予了裁量权空间。但是我们很明显能看到,这里的裁量权主体是法官,我们甚至不可以将其称为行政裁量权,所以学界有人将德沃金的理论直接引入到公共行政研究视野的做法是否缺乏考究,是值得思考的。又如,洛伊(Theodore Lowi)倒是直接谈到了行政裁量权的问题,他所处的时期存在着行政裁量权极大扩张的现实,他看到了这种现象并将侵害公共利益的病害直指到行政裁量权。那么就能理解他提出恢复法治的方案,即最高法院要拒绝国会向行政部门授予宽泛的裁量权,行政决策权回归到国会手中从而减少行政裁量权。这带来的结果就是法律规章的激增。

由此可以看出,在相当长一段时间内,行政裁量权是在法学研究中得到理论确认的,但也是受到压抑的。那么,仅靠法律的激增能否带来公共精神的痊愈?答案是否定的,法学研究似乎变得不切题。这种忽视或极度限制行政裁量权的法律理论倾向并不适应一个基本现实,那就是政治生活越来越需要行政裁量权的积极运用。这时我们发现,行政裁量权的问题就逐渐走入了公共行政研究的视野。在公共行政研究早期,是从政治与行政二分的理论基础上理解行政裁量权的,从而较积极地去运用行政裁量权。当然,基于法律规范去理解行政裁量权的理论传统并没有销声匿迹。

威尔逊(Thomas Woodrow Wilson)的《行政之研究》是对文官制度改革的理论描述。从我们的视角理解,在行政裁量权慢慢进入公共行政研究视野时,威尔逊公开了他的目的,即摆脱宪政精神或宪法原则给政治生活造成的混乱不堪的局面,方案就是政治与行政的二分。威尔逊认识到,在他的时代之前“经常出现的问题是:由谁制定法律以及制定什么法律?另一个问题是如何启发性的、公平的、迅速而又没有摩擦地实施法律。”[1](P6-30)这也就不奇怪我们提到的,行政裁量权最先在行政法学中的研究。当“政府活动方面的困难在不断聚集起来”,那么“关于宪政原则的重要论战甚至到现在还远没有得到结论,但是在实用性方面他们不再比行政管理问题更突出。执行一部宪法变得比制定一部宪法更要困难得多。”[1](P6-30)在威尔逊看来,“我们正处在这样一个时期,即对于我们这个长时期背着制定宪法的种种习惯的包袱的政府来说,它的健康迫切需要有关行政管理的研究和创造来加以保护。”[1](P6-30)我们很明显能看出行政的地位得到了空前的提升。威尔逊将关注点从宪法那里放到政府事务这里(因为行政管理的角色得以凸显,后世将威尔逊作为行政学研究的鼻祖也就很好理解了)。宪法问题与行政管理问题之间是存在区别的,威尔逊认为：“就是那种必须适合宪法原则所作的政府调整和那种仅仅为了灵活适应上的方便对于可以改变的目标所作的政府调整这两者之间的区别。”[1](P6-30)从这个区分我们似乎可以认为威尔逊发现了宪法、政治与行政三者的关系,政治成了宪法与行政的中介。近代早期,政治深受宪法精神影响,当行政权力得以分化出来,“有关政府活动的大规模计划并不属于行政管理范围。因此,宪法所要认真过问的只是政府用以控制一般性法律的那些手段。”[1](P6-30)威尔逊的企图就是从这层以宪法为核心的关系转移到政治与行政的关系那里。

那么,接下来的问题就是威尔逊怎样理解政治与行政的关系了。威尔逊认为“这并不完全是‘意志’与相应‘行动’之间的区别,因为行政官员在为了完成其任务而选择手段时,应该有而且的确也有他自己的意志,他不是而且也不应该是一种纯粹被动的工具。这是一般决策和特殊手段之间的区别。”[1](P6-30)如果我们就此认为威尔逊并非政治与行政二分的倡导者那就错解了他的目的。他接下来做的工作就是寻找到一种“简便的安排”,由此找到“分权办法之基础的最佳准则”,我们可以将这种最佳准则理解为控制宪法领域甚或是政治无故干涉行政领域的方案。在分权原则基础上实现的职责分明就能进行威尔逊所说的“自由处置权限”。这样,我们就完整地看到,威尔逊希望行政摆脱宪政精神和政治活动的双重愿望,在政治与行政二分的基础上实现了对行政裁量的分析。

威尔逊作出了从以宪法为核心研究问题的视野转向政治与行政关系的理论贡献。从此,政治与行政开始了绝对化的二分历程,所以裁量权是建立在行政独立的基础上的。古德诺(Frank Johnson Goodnow)就是因为对行政的理解出现了细微的不同,所以建立在此基础上的行政裁量权也有了不同。在古德诺这里,行政有两项功能,一是“把一个具体的人或具体的事例纳入法律的一般规则对它起作用的那个类别中……政府机构采取一些行动,以便把具体的事例置于一般法律规则的作用之下。”[2](P42)二是“仅在于执行那已表达出来的国家意志”古德诺为何要先做这个行政功能的说明呢?就是为了回答政治控制行政的限度问题。古德诺认为：“执行功能,就像它被称作的那样,无疑需要受到最终被委托来表达国家意志的机构的控制。”[2](P44)而“这种控制当然不能施行于行政机构,即行政功能中不明显具有执行性的那种机构。”[2](P46)“在这些情况中,很多事情必须留给行政人员去酌情处理,因为要求这些官员的,不是做具体的事情,而是运用判断力。”[2](P46)我们多少能看出,古德诺所指的“行政”内涵已有摆脱简单的“执行”色彩倾向了,然而又与传统意义上的界定不同。在古德诺这里,纯粹属于执行部分的职能是需要政治控制的,而剩下的部分,那些需要“运用判断力”的功能是不需要政治控制的。“行政不包括它执行的那一面,从理论的观点看,与政治是不相干的,从事实的观点看是不应联系在一起的。”[2](P46-47)否则将产生很坏的作用。那么,这部分功能与政治不相干的原因何在?古德诺分析认为“是因为它包括了半科学、准司法和准商业或商业的活动……它的使命是运用预测和判断,是寻求事实,收集情报,是要对它所打交道的人保持严格的公正无私的态度。”[2](P47-48)所以,因为剩下这部分功能的性质决定它们不需要政治的控制,而建立在这些功能基础上的判断力也就相对自由了。这就是古德诺理解的,建立在略不同于威尔逊理解的政治与行政二分基础上的行政裁量权,即拥有裁量部分的行政权正因为需要判断才是不需要政治控制的,也就是说裁量的部分不需要控制,而威尔逊理解的是行政因为不需要判断才不需要政治控制。

如此,我们可以看到,行政裁量权在法学研究领域和公共行政研究领域先后得到了理论确认,同时也奠定了理论中法律规范的研究传统。在行政裁量权进入公共行政研究视野后,人们对伦理规范的研究不断深入,从政治中立视角到价值中立研究视角,这在一方面也造就了理论研究中法律规范、科学规范和伦理规范并立的景象。接下来我们就可以看看这个研究逐渐明晰化的过程。

二、演化出的伦理规范问题

我们知道,在行政裁量权进入公共行政研究视野的早期,主要都是从政治与行政二分视角去分析的,无论对于行政的理解有何不同,行政裁量权都得到了积极肯定。然而,随着行政权的扩大,直至行政国家的出现,对行政裁量权的进一步思考或控制也不断深入。这就涉及到进一步的思考,有了行政裁量权是否意味着一定有伦理因素,一定有行政伦理?公共行政研究领域的主流思想中,正是从控制行政裁量权的视角引申出对伦理规范问题的关注的。

一般认为,弗雷德里克(Carl J.Friedrich)和芬纳(Herman Finer)因为对行政责任内外部控制的侧重点不一致而发生了“争论”。我们认为,由于两人对内外部责任的理解出现了偏差,那么“争论”本身变得并不重要,而关于在拥有行政裁量权基础上需要承担哪种责任的论述反倒成为我们应该关注的问题。德怀特·沃尔多(Dwight Waldo)认为：“19世纪末20世纪初,人们认识到,用决策和执行能更好地理解政府;再后来,决策被等同于政治,执行被等同于行政。”[3](P41)弗雷德里克正是从这一视角分析问题的,他认为“公共政策制定和执行的具体模式表明,政治和行政并不是两个相互排斥的区间,或者是绝对的区分,而是同一个过程的彼此紧密联系的两个部分。”[4](P221-245)政治与行政之间关系的模糊性导致政策效果存在冲突,那么就面临着责任问题。弗雷德里克以政策为基点引申出了责任问题,通过对行政责任的安排从而更利于行政裁量权的使用。他提出了行政责任的双重标准,即技术责任和政治责任,“如果能够表明,某项政策没有适当地考虑到关于技术问题的人类知识的现存总量,那么我们有权称之为不负责任的;如果能够表明,某项政策没有适当地考虑到社群特别是考虑到占主导地位的大多数人的现有偏好,我们同样称之为不负责任的。”[4](P221-245)其中技术责任在弗雷德里克这里是内部性的,而政治责任是外部性的,技术责任是他强调的重点,“建立在立法机构或行政首长的选举基础上的政治责任并不比好心的君主的宗教责任能够更成功地渗透进一个高技术化、分化的政府服务中去。”[4](P38)

芬纳随后回应了弗雷德里克的这一观点,他在自己理解的基础上也将行政责任区分为内部的和外部的,“我们用责任来意指什么呢?它有两重含义。第一,责任可能意味着X就Y对Z负责。第二,责任则可能意味着一种内在的道德上的个人责任感。”[5](P335-350)在芬纳看来,“民主体制主要是前面所提到的第一种责任观点的体现,而专制体制主要是第二种责任观点的体现。”我们可以看出芬纳的侧重点,也就能理解其强调对权力的外部惩罚监督了。然而我们也能同时发现,弗雷德里克和芬纳二人关于对行政裁量权的内部控制和外部控制的内容界定是不同的,弗雷德里克提出了技术责任(内部控制的对象)和政治责任,芬纳在政治责任基础上提出了道德责任(并认为弗氏的内部控制对象是它),虽然他无意于强调它的作用。意外的是,随后在公共行政研究领域,越来越多的研究者在此基础上不断深入探讨价值或伦理因素对行政裁量权的影响。

在伦理规范受到人们关注的同时,建立行政科学也成为很多学者的愿望,那么,科学规范与伦理规范就出现了博弈,于是就出现了转变,即从传统的政治中立向价值中立研究视角的转变。20世纪,整个社会科学都在追求科学,这必然影响着公共行政研究,很明显的就是早期很多人都在寻找普遍法则*可参见默森、沃森、古利克、伦威克等一系列论文:F.Merson.Public Administration:A science[J].Public Administration Review,1923,1:220;Walker Watson.The Elements of Public Administration:A Dogmatic Introduction[J].Public Administration Review,1932,10:397; Gulick.Science, Values and Public Administration, Gulick & Urwick ed.the Science of Administration Press,1937;Cyril Renwick.Public Administration: Towards a Science[J].The Australian Quarterly Review,1944:73. 这些理论中都表达了在公共行政研究中建立普遍原则的愿望。,而这些法则是祛除规范价值的。“它不仅独立于道德和政治的目的,而且通常是超然于不服从者的个体人格之上的,也独立于社会与文化的环境。”[6](P1-11)达尔(Robert Alan Dah)和西蒙(Herbert Simon)都否定了这些原则进而探讨行政科学的可能性,两人答案不同,这其中就涉及到了价值规范的问题。达尔认为：“与私人行政相比,公共行政研究必定有着更广泛的关注,这就不可避免地使公共行政问题陷入到的考虑的困境中。因此,如果没有采用某种不言而喻的规范性的规定,在政府雇员罢工权力这种纠缠不清的问题方面,几乎无法作出回答。”[6](P1-11)行政科学得以建立需要一个基本前提,“即将伦理问题从这门科学所覆盖的领域中排除出去。”然而,达尔认为这是不可能实现的,因此否定了行政科学建立的可能性。显然,这里的伦理价值成为达尔理解中使公共行政不能成为一门科学的因素,那么,顺着他的思路对行政裁量权进行思考,必然需要掂量伦理价值的作用。

如果说,西蒙就行政科学能否成立这一问题对达尔进行了回应而造成了“争论”,这是牵强的。我们认为,西蒙的方法并不是接着深入探讨伦理价值的问题,而是避之不谈转换了话题。西蒙认为达尔得出了“仅有科学命题不能形成对公共政策的建议”这样的结论,但是他认为“这一限制并不是社会科学区别于自然科学的一个特征,而是应用科学区别于‘纯粹’科学的特征。”[7](P200-203)所谓纯粹科学并不依赖于价值体系,并且,西蒙认为“不可能有一门应用性的行政科学,正如不存在一门应用性的气体力学一样。”[7](P200-203)那么这样,西蒙就直接转换了达尔所探讨的问题,重新给出应用科学与纯粹科学的概念。我们认为,这样的转换对于进一步探讨伦理价值问题是苍白无力的。但是两人关于伦理价值在建立行政科学中作用的探讨,无疑开始建立了一个思路,即探讨科学规范与伦理规范之间的关系。

我们可以看出,从古德诺在细微处缓和了政治与行政二者关系后,更多的思想家是顺着这一思路从政治与行政二者的关系入手,围绕能否政治中立去分析,即行政裁量权之所以需要伦理因素,需要行政伦理指导,是因为政治对行政的价值影响。纵使在弗雷德里克和芬纳,达尔和西蒙的“争论”中我们看到了另一些视角,诸如公共政策的分析,就其影响来说,并不明显。但巴纳德(Chester I.Barnard)的《经理人员的职能》和西蒙的《管理行为》显示,围绕能否价值中立的探讨话题得以明显化。政治中立与价值中立是两个不同的概念,在后者视角中,伦理价值的地位得以显著提升。

在巴纳德的论述中,主要划分了两大主体,即管理人员和非管理人员,关于二者的职能也是建立在分工基础上的,并非一方完全垄断另一方。我们从组织内最主要的决策活动可以看出,“组织目的的制定以及这一过程和实现目的的过程包含的一般决策,除了很少的程度以外,在组织中不是,而且不可能是集中于少数人身上或由少数人专门化地来做。”[8](P147)那么,二者的区别在哪里呢?“管理者与非管理者的区别不在于他们是否决策,而在于他们决策的性质与内容……管理决策的着重点就是确定目的,非管理决策的着重点则是辨别环境与确定战略因素。”[9]从这里我们看到了不同于传统的政治与行政二分关系的分析视角,即问题的关键已不在于政治能否保持中立,而是活动中涉入价值的程度。

西蒙提出要同时考虑价值要素和事实要素,这不同于政治与行政二分的关系,裁量权有了双重保障。为何说西蒙所说的价值与事实要素不同于传统的政治与行政二分观点呢?他自己在著作注释中就明确说到了,“‘事实’一次虽然可能让人误解,但由于没有更好的叫法,我们还是采用了它。显然,实际决策所依据的‘事实’,往往是对事实的估计或判断,并非确切无误的事实……本书所谓‘价值’系指应当如何而言(无论是否带有必然性),而‘事实’则指是怎样而言(无论是否含有推测色彩)。”[10](P6)西蒙强化了判断在决策过程中的地位,所以将他的事实与价值理解为手段和目的的关系是不合理的。他给“事实“下了个普遍的涵义”,即“一个关于可以观察到的事物的叙述,其真伪如果在原则上可以检验,那它就是事实陈述。也就是说,如果所说的事情发生了,我们就说那个陈述是真的;如果所发生的是其他事情,我们就说那个陈述是假的。”[10](P50)显然,这里的“事实”包含了判断因素,这明显区别于政治与行政二分理论,管理中的活动变成了连贯一体的决策活动,一直牵连着判断。

自西蒙开始,公共行政研究领域又出现了事实与价值二分的理论传统,即能否实现价值中立。我们不可否认事实与价值二分和政治与行政二分二者的内涵存在迥异,所表现出的理论张力也是不同的,但就从行政伦理的视角看,前者能否给予最原本的答案?不然。那么,就此我们看到,基于行政裁量权这样一个现代概念,近代理论研究中确立了法律规范、科学规范和伦理规范的传统,当然,法律/科学规范与伦理规范之间也就出现了分化,在这层分化上我们也看到了基于行政裁量权的行政伦理得以显现的过程。这样一个客观的现实演化过程背后到底还隐藏了什么呢?我们认为是权力本身的分化。

三、权力二元分化提供的客观结构

我们认为,权力本身的分化,即形成了抽象权力与具体权力的前提下,在具体权力的行使过程中出现了裁量的问题,进而出现了针对抽象权力的法律/科学规范与针对具体权力的伦理规范二者的分化,这个可以解释在近代一般性的权力运作过程中行政伦理的生成逻辑。但同时我们也应当全面地看到,在权力未分化前,伦理规范的作用也是存在的,并且在未来,当抽象权力与具体权力走向合一时,伦理规范也是必须的。所以权力的二元分化只是造就了法律/科学规范与伦理规范并立和对立的客观结构,是行政伦理存在的外在空间。

人类历史发展中,政治与伦理不分家的是原始社会,权力和权力主体都具有纯道德性质,权力也是与社会融为一体的,是内部性的。农业社会是以政治作用为主、伦理作用为辅,君主抽象化为主权,主权在君,统治权力没有过多的严格外在制度制约,多依赖于权力主体的个人道德和自觉。但伦理实际作用不大,整个政治制度和国家的运行依靠的是人治,随意性很大。并且,统治者将权力神化、理念化和至高化后再自由无限制的具体操作,权力处于混沌状态。近代社会中出现现代法制,权力开始出现诱导和管理性质并出现分化,开始了以权力制约权力的制度化进程。因为没有清晰认识到权力分化中的具体权力问题,在实践中一直无法实现行政伦理的充分制约,而在抽象权力不断制度化的过程中建立起了一层厚厚的保护层。可以让我们先来具体看看这几个历史阶段。

原始社会中,权力依靠在社会分工下建立的一些形式或机关来实现自己利益。譬如氏族有议事会,但它们的权力很简单,多是用于处理冲突和分配共同福祉(还未出现现代意义上的公共利益)*共同福祉与公共利益在英语世界里被界定为“common good”和“public interest”以示区别。哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中对“公共”的概念作了具有历史感的阐述,“公共”概念是被视作资产阶级革命的成果,从古罗马语系中的“publicus”到英语系中的“public”的演变背后隐藏着社会形态的根本性变革,隐藏着从共同生活到公共生活的根本转变;道格拉斯也在研究中指出“common good”是用于前现代世界的概念,当时共同体的地位优先于个人,在绝对国家出现后,君主掌控了“common good”的解释权,将其与自己的特殊利益等同,这样原本的“common good”就异化为王室君主的特殊利益,近代社会开始,资产阶级就扛起“public interest”的诉求对绝对国家异化了的“common good”提出反抗,所以这两个概念存在着根本性的区别。(详细考察可参见张康之,张乾友.公共行政的概念[M].北京:中国社会科学出版社,2013.)。用于实施这些工作的权力是纯道德性质的,抽象的目的和具体的操作都是道德性质的。“酋长在氏族内部的权力,是父亲般的、纯粹道义性质的;他手里没有强制的手段……氏族可以任意罢免酋长和酋帅。”[11](P82)可见原始时代权力的运行主要受到道德伦理的积极约束,只是并非像近代社会建立在权力分化基础上的伦理约束。氏族在父权制、财产差别和奴隶制等因素的影响下逐渐瓦解,建立一个机关的迫切性和重要性凸显。“它不仅保障单个人新获得的财富不受氏族制度的共产制传统的侵犯,不仅是以前被轻视的私有财产神圣化,并宣布这种神圣化是整个人类社会的最高目的,而且还给相继发展起来的获得财产从而不断加速财富积累的新的形势,盖上社会普遍承认的印章。”[11](P84)也就是说,从原始社会后期到近代社会开始前的这段时期,整个社会开始出现分化,权力主体发展成为与社会实质对立,即绝对国家开始诞生,此时的权力可以称作统治权力,历史也进入了漫漫的权制时期,权力集中在绝对国家的君主手中。

农业社会中,统治权力具有具体权力特征,即所谓的“人治”，但又因为统治权力可以与制度重合,权力是一定程度制度化的权力,它又是一种抽象权力,所以封建时期的权力运行是混沌的。一方面,封建制度可以对此时混沌属性的权力进行一定的制度制约;另一方面,伦理制约实际上出现在具体操作的过程中,政治家代表团体活动时掌握权力,运行过程中的该权力是具体的,打破了抽象权力与具体权力的绝对统一。但是,此时的伦理虽从本质上看是作用在具体权力运行过程中的,但由于权力分化在这个时期还未发生,统治权力因为集权性还处在混沌状态,所以并不能将此时的伦理严格界定为行政伦理*从权力的二元构成角度看,张康之教授提出,政治伦理实际是一些学者对政治与伦理的双重误读,这是有道理的,政治伦理这个概念不能保证对政治与伦理内涵的准确定位,甚至造成了混乱。,行政伦理产生于近代社会中的权力分化过程中。

近代社会的开端是权力分化的起点,为何这样说?从中世纪到近代社会的城市发展史中我们看到,城市发展成国家,城市内的自由扩散到周边,使城市成员到社会成员都具有了市民特征,即相对自由性,从而形成了与绝对国家相对立的市民社会。在绝对国家向法治国家过渡中,市民社会承担了重要的作用,成为一支与绝对国家相抗衡的绝对力量。所以权力本身也不再或者说不是赤裸裸地表现为统治和压制特征,而是出现了诱导性和管理性,权力出现分化,它的整体性被打破。作为受委托的权力主体需要考量权力主人的利益,为其提供各样的管理服务而非绝对统治;作为权力行使者的政府机关和政府人员意识到公共性或公共利益的重要性。所以相区别于统治型社会,伦理道德拥有了自觉、清晰的理论和现实支撑，并被权力主体自觉地意识到。

以上我们看出,权力随着社会的分工其本身走向分化的路径,这是发生在近代社会的。那么,从这个意义上去理解行政裁量权就能发现,其依存的权力性质是具体权力,也能发现,依托于行政裁量权的行政伦理得以存在的基础是权力的二元分化。作了这样的认识,很多问题就能想得通了。在权力未分化之前,伦理规范是客观存在的,正因此,不能将近代社会发生的权力的二元分化看成行政伦理的根源,我们认为权力分化造就了行政伦理,这是一个客观的现实状态,不是普遍性规律,也不能反推,否则就无法解释未分化前伦理规范的客观存在。但是,正是因为权力的分化造就了行政伦理,造就了法律/科学规范与伦理规范的并立,我们赋予其重要的理论地位,将其定位为行政伦理得以存在的外在空间。

近代社会是个法制社会,法律规范的确定成为近代文明的主要内容,从权力的二元分化视角看,法律制度是对权力的抽象层面进行规范。我们应当清楚地知道,近代社会的权力分化的形式是很复杂的,而抽象权力不规范的问题是较先表现出来并尤为突出的,具体表现为政治腐败,在威尔逊的论述中我们明显能看到。较早对抽象权力作出规范的是在启蒙思想家那里。启蒙思想家将其划分为三权,目的是通过权力制约以实现民主。但是之后的历史发展表明三权分立学说并没有很好地实现权力的制约,其根本原因在于,“随着社会的发展,权力体系变得越来越复杂,其要素也越来越多,有许多权力要素在三权分立学说的划分中就无法归类,它无法包容许多新的权力形式,无法接纳新的权力要素。”[12](P89)“权力毕竟是与权力主体联系在一起的,对于一个社会来说,法律化、制度化的权力所提供的仅仅是这个社会存在和发展的基本原则,是作为一种价值标准而存在的,如果权力需要处理具体问题是发挥作用,就必然要通过人来行使权力。”[12](P90)所以从权力的二元分化视角来看,三权分立学说恰恰忽视的就是权力主体对权力运行的影响,而一味地从抽象层面去划分权力本身。那么,启蒙思想中虽然出现了行政权,因为是在抽象层面上的,也就不难理解他们限制行政裁量权的理论倾向了,行政伦理也就无从谈起。我们不能否认三权分立学说在制度化和规范化路径上取得的巨大进步,但同时也应该敏锐地发现它们对伦理道德作用的忽视。

在威尔逊之前的历史时期内,离得较近的就是政党分赃问题,英国“第二枢密院令”、美国“彭德尔顿法案”都是为了去解决类似的权力抽象层面的问题。从权力分化的视角去解释威尔逊的努力,我们认为,他试图在权力的具体层面做文章,但他自觉忽略了伦理规范的作用而选择了实现效率目的的政治行政二分的途径。之后的理论研究受到了他的影响,但随着学者们不自觉地意识到权力的分化,即具体权力走入视野,伦理规范的作用得到不断的重视。这点我们从上文中弗雷德里克与芬纳、达尔与西蒙等人的“争论”中可以发现。并且,在公共行政研究领域内,建立行政科学的愿望一直存在,直至在西蒙那里形成事实与价值的研究传统,法律规范、科学规范和伦理规范并立的景象形成。的确,由此看出,近代社会发生的权力的二元分化造就了行政伦理,但是我们并不认为它造就了行政伦理的根源。这个论题是不能反推的,只是历史发展过程中的一个现实状态,因为行政伦理的真正根源还在于人的伦理自主性,即道德存在。“在道德规范的权威性得到了普遍承认和制度确认的条件下,行政人员的道德自主性就会表现为强制性和自主性的统一。一方面,它体现了道德规范的强制性;另一方面,它又是道德行为的自主性……只要公共行政体系、体制和各项制度安排能够包含着良性的道德关系的生成机制,就能赋予行政人员这种自主性,就可以使行政人员真正成为行政主体。”[13](P263)

在权力未分化之前,伦理规范是客观存在的,譬如在权力混沌状态的原始社会和农业社会,伦理规范是发生作用的;在权力开始发生了分化时,人们将更多的注意力放在了抽象权力,所以在实践安排上更多地导向法律制度规范的结果就可以被理解了。在基于具体权力理解的行政裁量权进入公共行政研究的视野后,伦理规范就得到了不断的关注,对行政伦理的诉求不断加强,同时,伴随着人们对科学的追求,法律规范、科学规范与伦理规范就并立形成了。这一切都离不开近代社会中权力本身的二元分化,所以我们认为,权力的二元分化为法律/科学规范与伦理规范的并立,为近代社会出现的行政伦理提供了客观结构、外在空间。进一步讲,当权力二元结构走向合一时,伦理规范并不会消失,而是转变为另一种形式,即公共管理伦理*公共管理伦理是不同于公共管理伦理学的概念,但前者是后者形成基础,我们有必要清楚公共管理伦理学的内涵。公共管理伦理学的产生是21世纪人类进入新时期的需求,“公共管理伦理学的前身是行政伦理学,是在行政伦理学研究中发展起来的。但是,公共管理伦理学又不同于行政伦理学。因为行政伦理学完全属于应用伦理学的范畴,主要集中在公共行政人员的职业道德研究方面。公共管理伦理学既是公共管理的职业伦理学,又是伦理学的一种新的形态。一方面,公共管理伦理学在社会治理的普遍意义上思考伦理社会到来的历史必然性,试图发现伦理社会所应有的全新的社会伦理结构,探讨社会治理及其制度伦理化的基础和基本原则。另一方面,公共管理伦理学又把重心放在公共管理者的职业道德研究上,研究公共管理者职业道德生成的基础和前提,试图为公共管理者提供系统的职业道德规范体系,因而又是一门对行政伦理学有着继承关系的新型的职业伦理学。”(参见张康之.公共管理伦理学[M].北京：中国人民大学出版社,2009.),从而也就实现了道德存在与外在空间的合一。这是另一个值得继续思考的理论问题。

参考文献：

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