女儿擅自为父亲代班受伤，能否按工伤论处？

编辑同志：

我父亲受雇于个体工商户李某，帮助驾驶小型货车从事短途运输。两个月前，父亲因劳累过度，出现身体不适，医嘱需休息数日。可由于家里经济拮据，父亲为了不被扣除全勤奖金，更不想因为耽误工作而被李某解聘，遂执意要继续上班。刚刚拿到相应驾照而恰恰在家休息的我，为了能让父亲安心休息，未经李某许可便私自为父亲代班。不料，我在装货后进行行车前检查时，一件货物因捆绑不当突然掉落，将躲闪不及的我砸伤，并花去9 000余元医疗费用。事后，基于李某没有为雇工办工伤保险，致使我无法享受工伤待遇，我遂要求李某赔偿，但却遭到拒绝，理由是我不属于工伤主体，不能按工伤论处。请问：李某的说法对吗？读者：贾 某

贾某读者：

你的确不能享受工伤待遇。

虽然《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”第62条第2款也指出：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即作为用人单位的确具有为员工办理工伤保险的义务，且如果违反该义务必须承担相应的赔偿责任，但其针对的主体只能是职工，即成立的必备前提在于受害者应当与用人单位存在劳动关系。同样，身为个体工商户的李某究竟应否对你所受伤害承担工伤赔偿责任，关键也在于你们之间是否具有劳动关系。如果有，李某无疑应当担责，反之则另作他论。

判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，一是要看是否有书面劳动合同；二是如果没有书面劳动合同，则必须看是否存在事实劳动关系。很明显，你与公司之间并没有书面劳动合同。那么，彼此之间是否存在事实劳动关系呢？回答也是否定的：一方面，用工的前提在于用人单位与劳动者之间就用工问题达成过一致，劳动者是根据用人单位的安排从事工作。而你根本没有与李某协商，甚至你是在隐瞒代班的真相，制造你父亲一直在上班的假象，即李某自始至终也不知道你为其装运货物一事，更不用说“协商一致”；另一方面，劳动关系因具有人身属性而具有不可替代性。你私自为父亲代班，只能说你代替父亲付出了劳动，但并不等于你已经取代父亲的雇工身份，也不等于你父亲与李某的劳动关系暂时归于消灭或暂停，更不等于你已与李某另行建立了劳动关系。

颜东岳 江西省兴国县人民法院 342400