王波+李小琴

收稿日期：2013-08-30

作者简介：王波，西安财经学院法学院讲师，硕士生导师，法律经济学博士；李小琴，陕西标典律师事务所律师，法律硕士。（西安/710061）

*本文系2013年教育部人文社会科学研究青年基金项目“规制法的制度构造与学理分析”（13YJC820074）的阶段性成果之一。

摘 要：民间资本进入高等教育领域，缓解高等教育需要日益旺盛与公立教育资源严重不足之矛盾，但随之产生资本逐利性与教育公益性冲突，影响民办高校良性发展。民办高等教育中教育公益性与资本逐利性具有从冲突走向共生之可能性。应借鉴实现逐利性与公益性共生之社区利益公司制度，从准入标准、学校治理、学校运行、利润分配、资产管理、外部监管等路径入手，使学校保持市场、资本活力与灵活性之同时，保障教育公益属性不被改变。

关键词：民办高校；社会企业；社区利益公司；教育公益性；资本逐利性 一、民间资本进入高等教育领域：教育市场的形成、本质与问题

（一）教育市场的形成：民间资本进入高等教育领域

长期以来，我国的教育一直被定义为公益事业，教育产品也被认为是公共产品，认为各个层次、各种类型的教育应由国家统一规划，统一指导，统一提供。但是人们对教育产品日益旺盛的需求以及政府有限的供给能力使得由政府包办各层次各类型教育的办学体制已经不可能继续存在，这就要求在教育领域引入“市场”这一概念与发展模式或者说让教育进入市场，形成教育市场。劳凯声将其称为“市场化公益行为”。知识作为一种生产力，对于个人能力的提升、效率的提高具有重要的作用，“知识改变命运”的信念促使人们愿意接受教育，并将接受教育看作是一项投资，希望通过这项投资获得等于或高于教育成本的回报。由此，教育市场中的买方就出现了，并且规模庞大，需求迫切。随着政府包办教育体制模式的打破，我国法律和政策允许其他类型的主体进入教育领域。《中华人民共和国教育法》肯定了学校及其他教育机构的举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，学校及其他教育机构可以单独举办，也可以联合举办。个人、民间组织和资本进入教育领域的合法性得到了落实。那么另外一个问题是：靠什么来吸引个人、民间组织和资本进入教育领域？教育产品属于准公共产品，其直接消费效用具有竞争性和排他性，这在某种程度上决定了这种产品在向社会成员提供时，须在一定程度上转化为私人物品或者准私人物品，这就使教育领域可能变得有利可图。那么，热心教育事业、对市场具有敏锐嗅觉的人和组织便会将触角伸向教育领域，在公立教育之外则出现各种形式和类型的民办教育，这样教育市场中的卖方也就出现了。

至此，一种不同于传统教育关系的新的教育自由交易关系便在教育市场中出现了。有意愿接受教育的人通过付费的方式来寻求教育，而另外一些人通过出资或者其他形式来组织教育资源，提供教育产品，一种建立在自愿平等基础上的交换机制便形成了。受教育者可以根据自己的需要和教育资源的优劣来选择其满意的教育服务，而教育服务的提供者也可以在为社会培养人才的同时，根据所提供教育产品的成本与质量获得一定的收益。

（二）教育市场的本质：高等教育公益性的坚守

教育从根本上说是培养人的社会活动，通过对个体传递社会生产和生活经验，促进个体身心发展，使个体社会化，并最终使社会得以延续和发展。因此学校的教育活动从根本上说不是为了谋求经济利益，获得利润，而是为了造福他人、社会乃至整个人类，是从文化、精神、体质、社会诸方面开发人的潜能，为人类社会生存和发展创造各种基本条件的事业。因此，公益性才是教育的根本属性。教育的公益性具体体现在以下几个方面：（1）教育的公益性首先体现在教学、科研与社会服务三个方面。高等教育通过对生源有目的的培养，为社会提供所需要的合格的人才，满足公共发展的需要。高校在与企业、社区、政府、社会组织等组织进行的有偿性、慈善性、服务性的活动中，履行公共责任，体现其公益性价值取向。（2）教育的外部性使社会受益。教育活动的直接受益者是受教育者，在给受教育者带来经济或非经济收益的同时，也可以通过受教育者使其他成员和整个社会受益，这种影响被称为教育的外部性。良好的教育可以提高国民的整体素质，促进科技的发展及其推广应用，促进国家的经济及其他方面的全面发展。（3）教育是促进经济增长的重要力量。人力资本的提高是经济增长的重要原因，而教育可以促进文化和科技的进步，提高受教育者的生产效率和整体素质等人力资本，从而促进经济的增长。（4）教育不仅为作为个体的受教育者服务，还要为社会公共事业服务；不仅要为国家的经济建设服务，还要为非经济目的服务，保护和继承传统文化，发现、传播知识和规律，促进全社会形成一种共同的价值观念、道德准则和社会制度。

（三）教育市场的问题：民间资本的逐利性扩张

教育市场化的趋势比较明显地体现在民办高等教育中。民办高等教育是在“一无资金、二无校舍、三无教师队伍”的改革开放初期兴起的。在这样的“三无”背景下，早期的民办教育办学者就采取了“以学养学”——靠学费维系发展的模式来办学。“投资办学”的办学者则通过收取学费、银行贷款或者举办教育公司的方式将大量社会资本注入到教育领域，使民办教育悄然变成一个新的投资领域。上市公司介入民办教育、独立学院都是“投资办学”的新的表现形式，体现了教育的市场化趋势。然而资本具有天然的逐利性，投资办学的发展模式将社会资本注入了教育领域，必然就会引发投资者对学校产权、投资回报甚至盈利的关注与诉求。

如果不能很好地把握教育市场化的程度就有可能引发一系列的问题。不规范教育市场，不对资本的逐利性进行一定的抑制，那么资本投资者对于私益的追逐就会进入一种无序状态，甚至改变教育的基本性质即公益性，出现诸如乱收费、教育资源和教育机会的分配不均衡问题，导致教育的不公平，甚至引发更复杂、更深层次的社会矛盾。以市场为导向有可能使办学者迷失办学方向，一切以利益为目标，将教育活动作为一个纯商业行为来对待，出现教育短视，对于运行周期长、实用性不强但是对整个社会的长远发展至关重要的专业和学科不重视甚至废弃，忽视高等教育的公共目标等等。

二、民办高等教育中教育公益性与资本逐利性从冲突走向共生的可能性

（一）民办高校教育公益性与资本逐利性的冲突性分析

民办高等教育引进民间资本，资本就开始发挥其逐利的本性，资本追逐的利润最大化与教育事业要求的公益最优化出现在同一领域，就引发了民办高等教育中教育公益性与资本逐利性之间的冲突。

民间资本的注入给民办高校引入了市场机制和竞争、效率等理念，带来了生机与活力。但是在资本逐利性和产业化思维的推动下，民办高校的举办者将教育活动看作是一种产品的批量生产活动，在不考虑自身承受能力与教育活动自身规律的情况下，盲目扩大教育规模，却不增加教育资源的投入，追求低成本与高收益。在围绕市场进行专业设置、课程安排、实践培训等教育教学活动时，往往忽略了教育活动的基本规律，忽略了对学生思想道德观念的引导教育，忽略了对学生的通识教育，轻视基础学科与人文学科建设，造成学科门类畸形，学校缺乏根基，多变的市场需求与专业设置的变动也使得学校很难形成富有竞争力的特色专业。以低成本、规模化的思维和方式来举办高等教育，必然会使教育质量不断降低，培养的毕业生不能够满足社会和市场的要求，生源数量和质量一再下降，最终影响到学校正常有序的发展。高等教育是培养高层次人才的活动，为了使培养出的受教育者具有适应社会发展的知识、能力与素质，高等院校必须提供高质量的教育资源与教育活动。因此，高等教育不应一味只以市场化和产业化为思维导向，教育活动有其自身规律，不能在市场化的环境下与之相背离，更不能在资本逐利性的驱使下成为逐利的工具。

（二）民办高校教育公益性与资本逐利性的共生可能性

很久以来，在人们的思维方式中都将公益性和逐利行为对立起来，认为从事公益行为就不应该考虑私人利益，否则最终将会背离公益的目的；而逐利行为都是自私的，对其有种天然的排斥与鄙视。但事实上，二者并不是截然对立、互相排斥的。公益事业需要资金的支撑，单纯依靠政府财政支持或者慈善捐赠的纯公益事业没有稳定的、充足的资金来源与支持，缺乏永续发展的动力。私人资本在寻利的同时，也越来越多地将社会公共利益纳入其考虑的范围。这一方面是由于人不仅仅是理性的经济人，还是具有社会属性的人，纯粹的对于经济利益的追求不能满足人们的某些精神追求或社会理想，在物质消费发展到一定程度和阶段时，出现了新的消费形式，即道德消费；另一方面，对于社会公共事业的关注与参与可以提升个人或者企业的社会知名度，有更多的人或企业愿意与之合作，从而获得更多的机会，更好地促进其个人的寻利行为。

教育事业属于公益性事业，要保证教育事业的纯公益性而不掺杂任何私益就要保证政府财政对教育事业的全部软件、硬件的投入。既然教育事业属于公益事业，就要保证教育资源的充足性和公平性，但是实际的情况是在旺盛的教育需求下，政府无力提供能够满足每个有接受高等教育的意愿的人的需求，政府财政不能保证提供给高等院校培养高层次人才的所有软件和硬件条件。在这种情况下，国家允许、鼓励社会力量参与高等教育，民间资本开始被注入高等教育，民办高等教育开始兴起并发展起来。从另外一个角度来说，民办高等教育的产生、发展并不是对教育公益性的破坏或者抹杀，而是对国家教育事业的有力支持，是教育作为一项公益事业获得更好地发展的一种手段与保障。

我国教育类相关法律法规对民办院校的营利性目的作了限制，规定各类教育事业的举办者不得以营利为目的来举办教育。但这并不是说民办教育中绝对排斥营利，排斥资本的逐利性，而是以非营利性作为教育事业的价值取向，避免民办教育将盈利作为其终极目标，以此来保证教育事业的公益性属性。在民办高校中适当地引入营利机制，让投资办学者在学校运行良好的情况下获得适当的回报，一定程度上满足资本的逐利本性，能够为高等教育争取到更多的资金与资源，保证民办高校的办学经费和办学条件，提高教师待遇，提高教学质量，以使学生获得更高质量的教育；同时还可以为学校带来市场的活力，形成市场需要的有特色的专业，从而使学校获得更好的发展。鉴于此，我国《民办教育促进法》允许民办高校在发展过程中取得适当的回报。只要把握好民办高校中回报的比例与程度，那么非营利性与合理回报的矛盾关系就可以处于平衡状态。

公益性与逐利性是民办高校运行中最主要的一对矛盾，但是二者缺一不可。因为矛盾的双方是相互依存的。没有了教育的公益性，那么民办高校办的就不再是高等教育，民办高校也就没有存在的必要；而完全抑制了资本的逐利性就对民间资本没有了吸引力，那么民办高校的存在基础就可能消失。其实，民办高校中教育的公益性与资本的逐利性之间最终会呈现冲突的状态还是平衡的状态取决于利益的流向和对于“度”的把握。

三、民办高校借鉴社区利益公司（CIC）制度实现教育公益性与资本逐利性共生的路径

失控的逐利性可能会最终掩盖教育的公益性，而教育的公益性才是教育追求的终极目标。我国现有的法律制度只是宏观地、粗线条地规定，鼓励、允许社会力量参与教育事业，规定了“不得以营利为目的”及“合理回报”。但是对于如何理解“不得以营利为目的”，什么是“合理回报”，回报应限定到何种程度，如何将民办高校中的合理回报控制在合理的限度内，民办高校如何治理才能平衡各利益相关者的权益等等一系列问题却缺乏微观的具有可操作性的法律法规规定。民办高等教育中这种新动向对法律法规产生了新的诉求，需要法律法规从微观上具体规定民办高校如何缓和资本逐利性与教育公益性的冲突，平衡二者的关系，使二者相辅相成，实现共生。

社会公共事业遭遇市场与民间资本之后也曾面临与民办高校同样的问题与矛盾，各国不断的实践与创新催生了社会企业。社会企业是拥有基本社会目标的企业，所获得的利润基本上再用于它们的目标。[1]这一创新性的社会制度很好地处理了公益性与私益性的关系，其中CIC作为社会企业的一种具体法律形式，其价值在于追求社会利益与私人利益的混合性，即兼顾社会利益与个人利益，但重在社会利益。[2]在处理社区利益目标和资本逐利性的矛盾关系过程中产生的一系列制度规定，具体包括：社区公益性标准、利益相关者治理、社区利益报告制度、红利上限、资产锁定和外部监管等制度，从源头到企业运行全过程，从内部到外部，从制度到企业运转全方位保证CIC的公益属性。这些制度与措施对于民办高校中教育公益性与资本逐利性冲突关系的平衡具有重要启示，民办高校可以借鉴。

（一）准入标准：教育公益性标准

要实现对民办高校的全程监管，就必须对其设立设置一定的标准。笔者在对我国《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》、《普通高等学校设置暂行条例》等相关教育法律法规进行研究之后发现，民办高校的设置标准并没有明显地体现民办高校的教育公益性。民办高校在实践中越来越多地引入市场要素来促使自身的发展，资本的逐利性也越来越活跃，为控制市场化程度和资本的逐利性对教育公益性的侵蚀程度，应该始终将教育的公益性作为其设立与运行的终极目标。因此，民办高校的设立标准中应该把教育公益性作为其审核的重要标准。如何在民办高校设立时对其教育公益性进行审核呢？民办高校的申请设立者应该提供足够的资料，证明其成立民办高校的最终目的是为了追求教育的公益性，而在运行过程中运用市场化手段实现营利只是促使学校更好地发展。为此，申请资料中应该说明学校成立后准备如何以及在何种程度上在学校的运行过程中引入市场化的理念与机制，如何实现学校的营利以增加学校的办学经费，如何在教育投资者和学校教育质量的投入与改善之间进行合理分配，学校通过何种治理机制来保障学校权力的民主化，以保证学校的公益属性，而不致沦落为某些人谋取私利的工具。审批者对申请者的资料进行审核，评估其是否符合教育公益性标准。

（二）学校治理：相关者共同参与

民办高校是一个典型的利益相关者组织，其利益相关者不仅包括民办高校出资者、学生、教职工、政府，还包括债权人、社区、社会公众、产学研合作者等，其管理决策必须综合权衡，兼顾各方利益，实现所有相关者整体利益的最大化，[3]而不能形成投资者单边控制的治理模式，或者陷入“家族式管理”，甚至将学校“公司化”。对此，应该努力完善民办高校的法人治理结构，形成出资人、管理者、教职工、学生、家长以及其他利益相关者对民办高校的共同治理。由出资人从资本、市场的角度来考虑学校的运行，而由管理者、教职工、学生、家长及其他的利益相关者来确保教育的公益性。这样的治理机制，能够在制定学校重大决策时有各类利益相关者参与，避免出现由出资者个人控制学校的弊端，同时对于学校运行计划的制定与执行融合了经济、教育、管理等多种专业性考虑，将会更加地科学、合理，也就能很好地平衡教育的公益性与资本的逐利性。

（三）学校运行：教育公益性报告

在民办高校中应该推行教育公益性报告制度，要求办学者每年向相关监管部门提交一份年度教育公益性报告，详细阐述本校一年来的运行情况及其为保持教育公益性所做的努力。该报告具体应包括以下内容：学校的具体运行状况、学校的营利方式及营利情况、学校的办学经费来源及使用情况、办学投资者的利润分配情况、学校的办学条件、软硬件设施的改善、学校教师和学生的福利的改善，并对照申请设立学校时提交的资料判断其是否实现了当时的承诺。要将教育公益性报告制度真正落到实处，必须保证三点：第一，保证报告的真实性。学校的相关负责人要本着高度负责的态度来详细汇报学校的各项情况，不得弄虚作假；监管部门可以采用抽检或者其他方式对于报告中提及的各项情况进行调查、核对，以保证其真实性。第二，相关监管部门要对每个民办高校的年度教育公益性报告进行反馈。监管部门在收到学校提交的报告之后，要认真审阅、评议，然后形成评估报告，指出各个民办高校还需要详细说明的问题以及在各自的运行过程中存在的问题和改进的建议。第三，制度的落实要靠责任的承担。对于提供虚假资料的弄虚作假者应当追究相应的法律责任。

（四）利润分配：红利上限制度

我国相关教育法律法规均规定了高等教育的举办不得以营利为目的，而《民办教育促进法》允许民办高校在发展过程中获得“合理的回报”①，二者之间似乎存在矛盾。处理二者之间关系的关键在于如何理解“不得以营利为目的”。“不得以营利为目的”是法律法规对民办高校价值取向的规定，规定民办高校不得以营利作为学校追求的唯一的、终极的目标，在保证教育的公益属性的前提下允许投资者获得合理的回报，以吸引更多的人投身民办教育事业。但这一规定只是对民办高校出资人可以获得的合理回报做了笼统地规定，不具可操作性，国务院的具体规定也未出台。CIC的红利分配制度既要鼓励人们对CIC进行投资，又要保证资产和利润服务于社区利益，而红利上限制度就是通过对每股红利的最大额限制、总红利分配限额和剩余红利结转年限限制三方面的限制[4]在二者之间寻求平衡。[5]针对民办高校的特殊性，对此问题的解决目前有三种观点：一种观点认为，以投资人投资额作为计算基数，具体比率略高于商业贷款的利率；另一种观点认为，以学校节余预留发展基金、公益金和风险保证金后的余额作为计算基数，再确定具体的计算比例；第三种观点认为，以投资方投入的教学楼、办公楼、宿舍及教学生活设备作为折旧或租金提取回报。[6]以股份有限公司的组织架构来运作是CIC红利上限制度的基础。根据《高等教育法》的规定，虽然民办高校属于法人②，但它毕竟不同于股份有限公司。民办高校的存续必须以学校教育教学活动的正常、有序进行为前提，以保证对学校教学活动、教学设施及其他各项需求的投入为前提。虽然办学者将自有资金投入民办高校，但民办高校受公益性影响，因而它不是也不应该成为一个纯商业市场，不应该以投资人的投资额作为计算基数，以略高于商业贷款的利率来计算投资者的回报。另外，既然市场要素介入高等教育领域，运行过程中也可以借鉴商业运行手段，那么就存在经营风险，如果以投资方投入的教学楼、办公楼、宿舍及教学生活设备作为折旧或租金提取回报，就相当于将学校经营的风险转移给了学校，风险最终由学生和社会承担，所以这种方法是不可取的。笔者认为，以学校节余预留发展基金、公益金和风险保证金后的余额作为计算基数，以略高于商业贷款的比率来确定投资者回报的方法始终能够将学校教育教学活动的正常、有序运行，将学校的健康、稳定发展，也就是将教育的公益性作为首要目标来维护，在这一前提下来确定投资者的回报，是符合民办高校实际情况的，能够妥善地处理“不得以营利为目的”和“合理回报”的关系，平衡教育的公益性与资本的逐利性。

（五）资产管理：资产锁定制度

为了保证民办高校教育的公益性，防止某些个人将学校资产作不当处置，防止把学校变成一个资本的逐利场所，从而严重影响学校的正常、有序地运行与稳定、长久地发展。笔者认为可以考虑将CIC“资产锁定”制度运用于民办高校的管理与运行过程中。“资产锁定”要求申请成立民办高校者在申请之初就承诺不会对学校资产作不当处理，例如关联交易或者以低于市场的价格处置资产等行为，其判断标准是一个理性人对交易和获益的判断；学校资产锁定于教育领域，学校解散时或者被撤销时，资产应当转移给另一民办高等院校，而不能分配给投资者或者其他个人。

（六）外部监管：事前、事中与事后规制

没有监管的权力终将会被滥用。经济人对于利润最大化的追求不会因为教育事业的公益性而主动放弃，学校内部的各种制度措施如果没有外部的监管也终将会被束之高搁。因此，加强对民办高校的外部监管对于控制办学投资者对利润追逐的限度，保证教育的公益性至关重要。基于规制法的理论，应设立独立规制机构对其专门监管。从民办高校申请筹备阶段开始，外部监管就应该跟进，审阅申请办学者的资质、申请书以及其他的资料，以保证其符合教育公益性标准；民办高校设立后，监管机构应该认真审阅学校提交的年度教育公益性报告，指出需要补充提交的资料以及学校管理、运行过程中的各种问题，并给出改进建议；对于针对民办高校的投诉，应该组织调查，如发现学校运行中确实存在不符合规定、偏离了教育公益性的行为，根据学校行为的性质及严重性程度及时作出处理，如中止、处罚、终止等；民办高校解散或被撤销时，监管机构应该对其清算过程进行监督，以保证该学校的资产转入另一个民办高校。

注释：

①《民办教育促进法》第7章第51条：民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。

②《高等教育法》第30条：高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。

参考文献：

[1] [英]杰米·巴特利特，莫利·韦伯.创业的价值：英国的社会企业[J].吕增奎，译.经济社会体制比较，2007（2）.

[2] 刘水林，王波.社会企业法的性质：社会法私法化的新路径——以英国社区利益公司条例为样本的分析[J].上海财经大学学报，2012（1）.

[3]陈文联.利益相关者视野中民办高校的责任[J].国家教育行政学院学报，2011（4）.

[4]Restrictions on Distributions and Interest of the Community Interest Company Regulations 2005 [EB/OL].http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2005/1788/Contents/made.2013-09-28.

[5] CIC Information Pack Voo.04.Final[EB/OL].http：//www.cicregulator.gov.uk/forms.shtml.2013-05-08.

[6] 方大胜.民办高校如何处理公益性与投资合理回报的关系[J].学理论，2011（6）.

（责任编辑 陈志萍）