陈辰

(上海师范大学 法政学院，上海 200234)

一、法律思维和法治思维的概念

法律思维是运用法律的思维过程，即站在法律的角度上去思考问题，是遵守法律的表现，因此法律思维是一种合法性思维。法律思维的过程就是合法和非法的判断过程，如果一个人拥有法律思维，那么此人在运用法律思维的过程，就是对具体问题作出合法性与否的判断过程，这个过程的判断结果以该行为是否具有合法性为依据。法律思维是法治的内在要求，法律思维要求严格依照和执行法律，这是一种运用法律条文所体现的规则对行为的合法性进行判定的思维过程。

什么是法治思维？研究法治思维的概念要从法治本身的概念出发，即按照法治的理念、精神、原则来思考、处理并解决问题。什么是法治呢？英国法学家戴雪曾系统地提出并阐释了法治的含义，戴雪对法治有一段颇为经典描述：“法治有三项标准，即法律具有至尊性，反对专制与特权，否定政府有广泛自由裁量权；法律面前人人平等，首相同邮差一样应严格遵守法律；不是宪法赋予个人权利与自由，而个人权利产生宪法”。[1](P244～245)根据戴雪的描述可以看出法治与现代意义上的民主是密不可分的，“法治既是国家治理的理想目标，也是国家治理的现实模式”，[2]因此法治思维是一种具有社会性和整体性的思维模式，是一种按照法治的观念、精神和原则来观分析和解决问题的思维方式，体现于遵守并尊重法律并维护法律的最高权威。

二、法律思维与法治思维的主体和内在要求不同

法律思维的主体是人，法律思维是个人头脑的一种思维过程和思维方式，这种思维过程往往受到人的爱恨喜恶等情感因素影响，因此法律思维拥有一些难以避免的主观性因素，法律思维也无法摆脱人治的影子。法律思维往往会或多或少的展现出人治的色彩，特别是当法律服务于一国内部的少数特权阶级时，法律便成为特权阶级统治的工具，那么法律思维也只是统治阶层个人或集体臆断的过程。无论在何种前提下，法律思维是人运用法律对行为合法性与否进行判断的思考过程，这个过程归根结底是人的思维判断过程，例如，甲趁夜色降临偷偷进入乙家，趁乙睡着取走了白天已经借给乙使用3000元现金，对于甲的这种行为，村民A认为甲无罪，甲的行为根本不违法，因为那3000元钱本身就属于甲所有，村民B认为甲有罪，甲是一个小偷，他把钱已经借给了别人因此他的行为违法。从这个例子可以看出，针对同一事实行为，不同的人根据自己的法律思维往往会产生不同理解和不同判断结果，这也导致了对于一个行为的合法性与否，会出现仁者见仁智者见智的现象，连普通社会公众内部都会出现意见分歧，更不用说熟知法律的精英阶层和社会普通群众思维上的差距了，但不管这种法律思维的结果如何以及判断正确与否，这种法律思维的过程是走向法治社会所必须的基本要求，法治社会不要求也不能要求每个人都成为如同律师、法官以及学者、教授等通晓法律的精英阶层，但法治社会要求每个人都能从法律的角度去看待问题并依此来指导每个人的日常行为。

法治思维的主体是法，虽然法律本身是不会去治理社会，法律仍需要通过一些人或者机构去适用、执行和解释法律，但是这些人或机构只能看作是法律治理社会的手段，即法律通过人来治理社会，因此法治思维要尽力排除个人喜恶以还原法律自身的价值和精神追求，因此在法治理念下，法官是法律的仆人，法院是法律的工具。法律本身的价值和追求不能因个人的喜恶乃至社会公众的喜恶而加以任意更改，在此基础上，“民意审判”就不存在法律审判所应有的客观性和公正性。从现代法治社会的要求来看，审判机关与民意机关分离，即审判机关享有独立审判权而不受民意的指导和束缚，因此现代社会实现公平正义的基本要求便是司法独立。例如，A地区的甲趁夜色降临偷偷进入乙家，趁乙睡着取走了白天已经借给乙使用3000元钱，第二天甲被公安机关抓捕，此后当地检察院以盗窃罪对甲提起公诉，这个事件引起A地区群众的热烈讨论，绝大多数的群众认为甲无罪，甲拿走本就属于自己的钱不犯法，当地的报纸杂志和新闻媒体都争相报道这个事件，对于此案绝大多数的人都坚持认为甲无罪，在这种民意一边倒的前提下，法官该如何判决？是顺从民意对甲判处无罪释放还是坚持从法律本身的要求出发坚持做有罪判决呢？如果站在法治思维的高度，法官应当坚持依法判案，从法律条文背后所体现的价值出发，坚持依法判决而非被动接受社会大多数人的法律思维结果。

三、法律思维是前提，法治思维是目的

法律思维作为法律最基本的思维过程，是基础性思维，因为法律思维所考量的是行为合法性问题，一个行为是否合法只是一种前提性判断。在现代社会中，为了实现和保障平等的自由权，每个人的行为都受到了一些来自规则或规范的约束。在这些规则和规范之中，法律只是一种受国家强制力保障实施的规范，因此人们的一切行为都要通过法律来做最低限度的衡量。在社会共同体中，一个人的行为是否合法这是法律对这个人的行为所提出的基础性要求，同时也是这个社会对人所提出的最低限度的要求，即一切行为不违反法律。法律作为一种基本的社会规范，正如法律是最低限度的道德一样，从有利于个人发展进步和社会发展进步的角度出发，个人首先要具有这种基础性思维，做一个守法公民。守法是现代社会对参与社会共同体生活的所有人提出的基本要求，这种基本要求也是维系这个社会共同体拥有良好秩序以便保证每位共同体成员追求更大幸福的基本要求，因此法律思维便成为了人们的一切行为的前提和基础。

法治思维是目的性思维，不是为了思维而思维，是为了法治而思维。法治思维具有整体目的性，“法治思维是一种整体性的思维，是一种社会思维”，[3]法治思维要求的不仅仅是行为的合法性，更是对行为目的的正义性以及过程的民主性提出了更高层次的要求，“是以合法性为判断起点、以公平正义为判断重点”，[4]进而以民主法治为判断的落脚点，因为法治的价值在于体现公平正义和民主法治的理念。公平正义作为法治社会的价值追求也应该是法治思维的内在要求。例如，A地区政府根据相关法律法规，决定上调该地区的地铁票价，起始价从2元变为4元，政府称上调票价的行为是依相关法律规定决定的，因而具有合法性。涨价行为本身是政府的一种行政管理行为，但这种行为存在严重的不合理因素，我们不鼓励甚至是要发对政府的这种管理方式，政府单方面决定地铁票价，忽视民众的意见和诉求，整个决议过程即非民主也非透明。在现实生活的过程中，政府有很多行为本身是有法可依但明显带有专断性和专政性，因此政府作为公权力的代表，不仅要依法执政，树立法律思维，更要民主执政，树立法治思维，以构建法治政府和服务型政府作为最终目的。

四、法律思维的内容表现为权利义务，法治思维表现为民主法治

法律思维所涉及的思维内容是权利义务，树立法律思维需要行为人行使权利履行义务以使自己的行为符合法律规范，在这里权利是合法的正当性主张，义务是法律赋予的强制性约束。在社会生活中，权利往往通过自由来展现，人人都在权利范围内享有广泛且独立的自由，这也体现法的本质是保障自由。一个具有法律思维的现代公民本身拥有众多权利主张和行为自由。“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利”，[5](P438)除因公益或者侵犯他人自由之外，个人享有完全自主的自由权，因此公民的义务也就应当是尊重他人的自由，因为人人都应享有平等的自由权。在社会生活中，每个人都要用法律思维指导自己的行为，从权利义务的角度出发，去衡量个人行为的合法性，凡法所未禁止的行为领域皆应为自由的范围，“如果人不服从任何人，而只服从法律，人即是自由的”。[6](P96)在法律思维的过程中，个人首先考虑的是自己的权利如何实现，这也是现代社会公民权利本位意识的体现。

法治思维要求体现民主法治的理念，因为民主和法治本身是一种相辅相成的关系，民主为法治奠定基础，法治为民主提供保障，民主法治也正是现代社会所追求的目标。法治思维将民主与法治统一起来对一切行为提出了更高层次的要求，即人的行为要符合民主法治的精神和理念，特别是享有公权力的政府更要以法治的理念、精神和原则为指导治理社会。由各种单一法律条文组成一部完整法律是法律的外线表现形式，这是被呈现出来的可以看得到的法律，而如何运用这些条文处理具体问题，特别是理解法律条文背后的价值理念是法治思维对人提出的更高要求。例如，宪法赋予了每个有选举资格的公民有权通过参与选举进而表达自己的政治需求，但有些公民却选择主动放弃参与选举的权利，如果仅从法律思维的角度上看，放弃实现个人权利是公民的一项自由，但这种自由并不是值得鼓励和提倡的自由，因为在法治思维的理念下，拥有法治思维的人应当积极表达民主诉求并参与社会管理从而促进公共利益和个人利益的统一和实现。

五、法律思维和法治思维统一于法治理念的实践之中

法治思维是按照法治的理念、精神和原则，运用法律逻辑思考、分析和处理各种实际问题的思维方式。因此既不能离开法律思维谈法治思维，也不能离开法治思维去空谈法律思维，二者是相互协调高度统一在法治的理念之中，要建立一个法治社会需要社会成员养成法治思维。要树立法治思维，首先要学习和掌握宪法和其他法律等基本知识；其次要领会和理解法治的理念、精神和原则；最后要坚持并践行法治的理念、精神和原则，并善于运用这些理念、精神、原则思考和处理各种实际问题，因此一个民主法治的现代社会要求其成员同时具有法律思维和法治思维并将二者统一于法治实践过程中。

例如，在2000年的美国总统大选过程中，民主党候选人戈尔和共和党候选人小布什选票很接近，虽然戈尔比小布什多获得了将近53万张普通选民的选票，但小布什却获得了538张选举团人选票中的271张，戈尔却获得了266张，还有1张未投出的选举人票，因此在此次美国总统选举小布什获胜，但戈尔方面对部分地区的选票统计结果存在异议进而认为选举存在不公正计票问题，于是戈尔方面提起诉讼，要求法院判决对争议地区进行人工计票，随着案件一步一步从州最高法院上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的9位大法官最终以5比4裁决禁止进行任何新一轮的选票重点工作，由此小布什获胜，小布什也在最高法院的“帮助下”成为了美国历史上第四位“少数票总统”，虽然戈尔从内心上并不认可联邦最高法院的裁决结果，特别是在这次选举中，联邦最高法院的大法官们有滥用司法权干预行政权和选举权的嫌疑，在很多人看来，联邦最高法院的做法有违三权分立和分权制衡建国理念，但戈尔在败选后强调自己虽然从内心上不愿接受这样的裁决结果，但是他本人尊重并遵守联邦最高法院的裁决结果，“为了我们人民的团结与民主的力量，我作出让步，我们都属于一个民族，有着共同的历史和共同的命运”。[7]在这里要佩服戈尔身体力行维护民主法治的决心和勇气，从戈尔身上我们可以看到法律思维和法治思维的高度统一，也可以看到一个生活在标榜着民主自由的法治社会中的个人是如何理解法律的，即站在法律的角度下维护自己的合法权益，同时也站在维系法治社会秩序良好运转的角度下，遵守并尊重法律并将政党利益和个人利益放在民主法治的最高准则之下，抛弃个人成见和政党色彩来维护法治。

法律思维和法治思维从来都不是对立关系而是统一关系，二者统一于民主法治的理念之中，统一于建设法治社会的实践之中。法治社会下，公民无论内心上是否愿意接受法律以及法院的司法裁决，特别是接受一个对自己不利的裁判，都需要在行为上站在维护法治社会秩序的角度上遵守并尊重法律，做一个既拥有法律思维又拥有法治思维的公民。

维系社会秩序的良好运转不仅离不开法律的作用更离不开法治的作用，生活在社会中的每个成员都应树立法律思维和法律思维，在法律的规范下去追求自由平等的幸福生活，这是一个社会长治久安的基础，即人人守法。但是人人都应遵守法律并不意味着人人都能遵守法律，拥有法律思维也不会在实际上阻止违法行为的存在，所谓的知法犯法、明知故犯，因此拥有法律思维是必备的但不是完备的，因为在法治思维的引领下走向法治社会才是法律以及法律思维存在的最终目的，因此要将法律思维上升到法治思维，进而将法治从信仰演变为行动，从理念演变为实践，这所代表的不仅仅是思维的进步更是社会的进步，法治可以看做是是一种思维，一种精神，一种理念，但法治更应该是一种做法，一种方式，是一种行动，在社会生活中，每个主体都要树立并践行法律思维和法治思维。

[1][英]戴雪著，雷宾南译.英宪精义[M].北京:中国法制出版社,2001.

[2]王爱英，王英津.从国情看我国法治建设的必要性和渐进性[J].工会论坛：山东管理学院学报,2001，(3).

[3]蒋传光.法治思维与社会管理创新的途径[J].东方法学,2012，(5).

[4]张渝田.试论法治思维与法治方式[J].天府新论,2013，(3).

[5]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956.

[6][英]哈耶克著，杨玉生等译.自由宪章[M].北京:中国社会科学出版社,2012.

[7]任东来.两个36的启示[R].联合早报,2000-12-19,(9).