● 涂伟 谢亮

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一、闭店补偿引争议

A百货有限公司是一家外资零售企业，X分店是其下属的全资分公司。X分店因为经营管理原因从2009年开始营业时就缺乏竞争力。相对于其他的零售企业，W的商品并不是很有特色，在成本上优势也并不明显，这导致该分店每年的亏损在800万元-1000万元左右。2014年3月5日，X分店突然决定公司将于2014年3月19日单方闭店，并在店内张贴了《员工安置通知》，涉及全店的135名员工。该通知要求员工自愿选择或者分流安置或者买断补偿。分流安置具体是指员工们可以在X分店关闭后选择前往其他门店工作。但是由于离X分店最近的一个门店也在近百公里外的Y市，而大多数X分店的员工家都在本地，增加的生活成本使转岗到其他分店的方案不现实。另一个方案即买断补偿方案，是指X分店支付员工N+1（其中N为工作年限）月的工资后员工签订同意解除劳动合同的协议。该安置方案一经公布即遭到员工的强烈反对。3月20日止，仍然有77名员工不愿意签署安置方案意向书，他们选择X分店工会代表自己维权。X分店工会主张，X分店的行为属于“经济性裁员”且在程序上存在违法解雇，应按相关法规支付两倍赔偿金。X分店则在《安置通知》中认为是自己与员工属于终止劳动合同，因此不存在违法解雇。

企业关闭（或者在《公司法》上所称的用人单位主体资格消灭）往往会引发大规模解雇劳动者的现象。此时劳动者极易和用人单位发生劳动争议，在这过程中法律应该如何平衡企业的经营权与劳动者的权益保护成为一个有意义的讨论话题。

二、依法解读：企业关闭的法律性质

《劳动合同法》延续了《劳动法》构建的劳动合同终止和解除制度，并在第44条采用列举法规定了劳动合同终止的法定事由。其中取消了《劳动法》认可的当事人约定终止（《劳动法》第23条），保留了劳动合同期满终止（《劳动法》第23条，《劳动合同法》44条第1项），增加了主体资格丧失的4种情况（《劳动合同法》44条第2-5项），其中用人单位的提前解散属于法定终止情形。在上述用人单位主体资格丧失的情况下，用人单位虽然无需履行提前通知劳动者的义务，但是需要支付经济补偿金。X分店认为自己因为经营发生困难而处于常年亏损状态而决定提前解散，符合劳动合同终止的法定情形，因此无需提前1个月通知劳动者，但是需要支付经济补偿金N。但是问题在于X分店的闭店行为是否属于提前解散呢？

（一）X店的闭店属于“提前解散”吗？

关于公司的解散主要在《公司法》中予以规定。从主体资格、法律程序、法律后果上来看，X分店的行为都不符合解散的要件，因此不属于《劳动合同法》44条第5项所称的提前解散。

首先，从主体资格上看《公司法》规定的解散必须具备主体资格，它是指企业作为一个组织实体因为某种原因归于消灭的一种事实状态和法律行为与法律程序。公司的解散可以包括非法人企业解散和法人企业解散。非法人包括独资企业和合伙企业。公司设立的分公司 或者非法人企业设立的分支机构虽然领有营业执照，但是它们是隶属于公司或者非法人企业的组成部分，没有独立的成立和解散的能力（沈乐平，2007）。X分店属于外国公司的分支机构，不具有中国法人资格（《公司法》第196条第1款）①，其在经济上、法律上不独立，完全从属于A总公司，它只能以总公司的名义从事业务活动，并由总公司承担法律责任（甘培勇，2009；周连勇，2009）。

其次，X分店的闭店不符合用人单位解散的法定事由。《公司法》对公司解散的原因在第181并联系183条采用列举式进行了规定，具体包括5种类型，（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。X分店如果解散应该符合第5种法定情形，但是由于X分店无法提供关于相应数量股东申请解散公司的证据，所以就解散条件而言X分店于法无据。

第三，X分店的闭店不符合公司解散的法定程序。按照《公司法》第37条，公司解散必须履行法定的程序：首先股东会对解散等做出决议，解散公司的决议必须经过三分之二以上表决权的股东通过（《公司法》第43条第2款），董事会必须提前制定公司解散的方案（《公司法》46条），应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算（《公司法》183条），企业法人在解散后擅自处理财产的，除了法人承担责任外，对法定代表人可以给与行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（《民法通则》第49条第4项）。即，任何公司的解散必须严格履行法定的程序，而是否履行这些程序的举证责任理应在企业方。X分店无法提供履行了解散程序的书面文件或者说明，因此不符合法律规定的解散程序。

由此X分店的闭店行为不属于提前解散。根据《公司法》193条并联系第198条，X分店的闭店行为应该属于外国公司撤销分支机构。外国公司撤销在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照《公司法》的有关规定进行清算。《公司登记管理办法》第49条规定“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定做出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》”。

当然，作为分支机构的X分店并不是独立的法人，经营活动的民事责任由W总公司承担，但是在劳动法的框架之内完全认可其签订劳动合同的权利和义务，因为《劳动合同法实施条例》第4条规定“用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。但是对于此条的理解尚存疑虑，即法律是否只认可分支机构作为用人单位订立劳动合同的权利，而不能将其扩展到其他方面，比如劳动合同的解除和终止？但是可以肯定的是，即使X分店有权终止劳动合同，但是如果不符合《劳动合同法》44条第5项规定的解散，其宣称的“因为提前解散而终止劳动合同”的事由也不成立。

（二）X分店解雇劳动者的法律性质

既然X分店的解雇行为不属于劳动合同终止，下一步必须对其行为的性质进行判断。我国劳动法体系构建了劳动合同的终止和解除两条并行的制度。其中用人单位单方解除劳动合同包括三种情况：惩罚性解除（39条）、无过失性辞退（40条）、经济性裁员（41条）。X分店的闭店行为是否属于《劳动合同法》第40条（无过失性辞退）第3项所称的客观情况发生重大变化？劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（以下简称说明）把“客观情况”定义为“发生不可抗力或者出现了致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的客观情况”。《劳动法》27条规定了两种特别情况：（1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间；（2）生产经营状况发生严重困难。也就是说，当《劳动法》的26条第3项和27条发生法条的竞合时，优先适用27条。《劳动合同法》在用人单位单方面解除劳动合同的法定情形的分类上完全沿用了《劳动法》的思路，只是在不同情形中根据我国经济的发展进行了修正。因此劳动部对《劳动法》的说明仍然具有较大的借鉴意义。X分店因为经营不善，从开业至今始终处于亏损状态，长期都没有经济效益好转的迹象，企业总部决定撤销该分店应该属于《劳动法》27条第1款和《劳动合同法》41条第1款第2项所规定的“生产经营发生严重困难”，应该属于经济性裁员的法定情形，可以进行经济性裁员。

经济性裁员条款的主要立法目的在于劳动市场政策上，即主要是为政府机构创造时间实现保护劳动者的可能性，比如在接到用人单位大量裁员的通知之后，能立即对即将到来的大量解雇做出预先的准备，包括在劳动力市场上设法找到空缺的职位、提供转业训练、以及尽量避免被解雇的劳动者成为长期的失业者。当然经济性裁员的规定同时也应该兼顾个别劳动者利益保护的功能，因此在无过失解除劳动合同程序的基础上进行了相应的扩展（杨通轩，2011）。特别的，个别劳动合同的解除强调经济补偿金，经济性裁员的规范重点则在于通知义务和劳动者在安置方案制订中的参与。一个重要的证据就是《劳动法》和《劳动合同法》在经济裁员的程序上保持了一致，都必须履行：（1）提前三十日通知；（2）提供有关生产经营状况的资料，听取工会或者全体职工的意见；（3）向劳动行政部门报告三个程序。同时还应将劳动合同解除的事由通知工会（《劳动合同法》第43条，《企业经济性裁减人员规定》第4条）。

X分店于2014年3月5日通知劳动者截止3月19日前对安置方案进行选择，如果不能去其他分店工作的劳动者企业将与其终止劳动合同。虽然之前X分店已经就企业的经营状况告知了当地的劳动监察大队②，但是并没有履行提前三十日通知和听取工会或者全体职工意见的程序，因此在程序上违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条对于劳动合同解除的程序违法规定了支付赔偿金的法律后果。但是如果劳动者按照《劳动合同法》第48条规定要求继续履行劳动合同，法院是否应该支持？从妥当性原则来说，X分店面临着重大的经营危机，维持经营已经不可能。在闭店属于非恶意的情况下，劳动者要求继续履行劳动合同的要求并不合理，因此X分店应该可以和劳动者解除劳动合同，但因为程序违法应该按照经济补偿金的2倍向劳动者支付赔偿金③。

三、法外评案：企业的经营自由和劳动者的解雇保护

劳动合同的解除是劳资利益冲突的集中表现。一方面劳动者需要维持自己的工作岗位以确保生存，另一方面用人单位在市场竞争中必须能够弹性的并受法律保护的应付市场变动，二者之间常常存在紧张关系。如何平衡企业的经营自由和劳动者的雇用保护是本案例引发的深层思考。

“解雇在概念上是雇方终止权-形成权的行使，亦即雇主透过其单方意思表示，使劳动契约向将来失去效力”（台湾劳动法学会，2005）。台湾学者黄越钦（2003）将劳动契约（大陆称之为“劳动合同”）的终止④分为三种类型：第一种是基于民法的终了，比如劳动者死亡和定期劳动契约届满；第二种是基于社会法原因的终了，即退休；第三种是基于劳动法的规定，包括雇主的解雇和劳工的辞职。其中雇主解雇的法定情形即包括“亏损或业务紧缩”（台湾《劳基法》第11条第2项）。如上节所述，《劳动合同法》也把“生产经营发生严重困难”作为可以裁减人员的法定情况。因此，我国劳动法律认可企业根据经营决策进行裁减人员的权利。

但是基于劳动法从属性的视角，法律常常对于用人单位单方解除劳动合同的自由进行某种程度的限制，而甚少允许用人单位拥有完全的解雇自由（Duetz，2008）。比如当劳动合同终止和解除时，必须给予劳动者经济利益的保障，即给予经济补偿金。对解雇的限制发展到极端产生了“存续保障”理论，即，企业应该竭尽所能保障劳动者的工作位置。我国《劳动法》显然不认可“存续保障说”，一个证明就是法律在劳动合同解除时要求用人单位给予经济补偿金（28条），即强调给予劳动者经济补偿，并未提及尽一切可能保留岗位的要求。《劳动合同法》延续了《劳动法》的思路，继续强化对劳动者的经济补偿和赔偿。对于用人单位是否应该首先设法避免解雇、限制解雇的数量、减轻解雇的后果、裁员必须是雇主迫不得已的最后选择等法律程序，是我国的现行法律的空白（张在范，2009）。

通过解雇保护维护劳动者的权益无可厚非，但是劳动合同解除的难易程度不仅会影响到劳动者求职的难易程度，也会对整体经济状况产生巨大的影响。在市场经济制度下的竞争瞬息万变，劳动力成本的控制、企业技术的革新、经营方式的调整（《劳动合同法》第41条第2款）都涉及到劳动力数量的调节，法律不可能要求用人单位承担不能终止劳动合同的义务。因此，劳动法应该在承认用人单位能够根据市场情况自行调整劳动力需求的前提下，对劳资的权利和义务进行平衡，即，解雇保护的立法目的应该在于当劳动者遭受了违法剥夺工作权时给予必要的保障，但是同时也要注意协调企业经营自由（Weiss &Schmidt，2008）。

企业的经营自由一般包括两个内容：（1）组织的决策自由；（2）解雇的自由。企业究竟要雇佣多少劳动者主要基于对经济状况和利润的估计，其间可能带来的经营风险完全由自己承担，法院对其合理性不应该进行审查。此外，对于企业的经营决策实际上法院也没有能力进行审查，因为其不仅缺乏客观的标准，也不存在决策的可能性。所以对于企业做出的经营决策法院应该推定其具有“事实上的理由”（Dubler & Wrmann- Adam，2008）。总之，对于企业的经营决策权本身⑤在原则上不应该受到法院的审查，除非企业存在恣意等权利滥用的可能性（Magotsch& Kremp，2010）。

虽然法院应该从企业经营决策的合理性判断中 “撤离”，但这不并意味着法院对于企业以生产经营发生困难为由裁减人员的行为不置可否。相反，法院应该就：（1）企业是否实施了该决策（企业停业，转让或者业务更改的性质）；（2）该事实是否导致劳动力需求的减少；（3）程度如何（有无减少劳动的必要？有无更换工作的可能性？）进行审查。比如，《劳动合同法》明确提出当生产经营发生“严重”困难时才允许裁员，法院应该就“严重”程度进行审核并确定客观标准，从而起到规范企业行为和维护劳动者权利的目的。但是我国目前尚未形成对用人单位涉及劳动合同解除的经营决策权进行审查的原则，这成为实践中用人单位常常滥用解雇权利的根源⑥。

由于在法律构造上存在极大的相似性，对于如何进行审查可以借鉴台湾地区的案例和理论以实现对我国相关法律的完善。第一，台湾法院的判决认为亏损或者业务紧缩必须持续相当的时间才能做出经济性裁员的决定。如果只是短期内的业务大量紧缩或者淡季营业额的下滑，不符合经济性裁员的要件（杨通轩，2011）。再比如台湾宜兰地方法院86年的178号判决认定“亏损”的含义应该从比较长的时期来观察，不可以因为短暂的亏损现象即认定此现象是亏损。企业在以亏损解雇时必须提出近年的经营状况，说明亏损情况及劳动合同终止的实施计划，在法院认定确有亏损时才可以解雇劳工，避免企业以亏损为由，不当裁减劳动者（黄越钦，2003）。第二，企业的组织决策自由特别体现在有权决定如何组织工作、是否对工作进行外包、是否因为亏损对业务进行紧缩甚至关闭。组织决策由于涉及到组织的变更而危害到劳动者的工作岗位，为了保障劳动者的工作权，用人单位必须在需要特别急迫时方可自由为之，即“最后手段原则”⑦。第三，经营决策自由的妥当性表现在组织决策确实存在，而且必须要以一定的形式出现（杨通轩，2011）。即，企业必须能够提供做出决策的主体，时间决议等要件。在这方面，企业负有举证责任。

四、结论和讨论

从上述对案例的分析来看，X分店的闭店行为不属于用人单位的提前解散，只是分支机构被撤销，不满足《劳动合同法》第44条第5项的劳动合同终止条件，故不能和劳动者终止劳动合同。该行为的性质应该属于因生产经营发生严重困难而产生的经济性裁员，应该履行提前告知工会的义务。X分店未履行该程序，属于违法解除劳动合同，应该按照经济补偿金的2倍支付劳动者赔偿金，在赔偿金之后法院应该允许企业与劳动者解除劳动合同。

目前，如何处理企业在关、停、并、转中的裁员问题仍然是我国劳动法律的盲区。由于该类争议涉及大量劳动者的就业甚至生计问题，处理不当往往会恶化员工关系，阻碍企业顺利地进行经营战略调整等。为了避免案例中争议的发生，减少企业在裁员过程中的显性和隐性成本，企业可以在以下几个方面对今后的裁员进行完善：第一，企业拥有经营决策自由，但这并不意味着法院对于建立在经营决策基础上的解雇不能进行审查。为了避免企业的违法风险，企业在裁员过程中要严格遵守《劳动法》和《劳动合同法》关于经济性裁员的实质性要件，即经济性裁员必须符合法定条件，特别是关于裁减员工人数和裁减员工的法定情形。第二，企业在裁员之前应该严格遵守法律的程序性要件，即必须履行提前告知义务。此外裁员方案应该和工会或者员工代表充分沟通。除了告知工会及劳动者基本的经营困境等情况外，还应就裁员后的安置方案与工会或者员工代表进行协商，听取意见。总之，双方的真诚沟通与充分协商才是避免争议的有效手段。

注 释

①X分店的营业执照上关于企业类型明确注明了其为外资经营企业的分支机构，营业期限为2009年1月13日-2039年1月4日。

②X分店的负责人此时并没有提及要闭店的决定。

③但是X分店因为违反了告知义务是否应该受到相应的惩罚，比如是否应该认定裁员无效，还是应该进行行政处罚？本文限于篇幅没有进行讨论，可以参考闫海，张天金（2010）及闫海（2010）论文。

④台湾地区使用劳动契约的终止，大陆地区区分劳动合同的解除和终止。虽然在内涵上有细微的差别，但是可以粗略认为台湾地区的劳动契约的终止=大陆的劳动合同解除+劳动合同的终止。

⑤比如是否停业，转让，或者更改业务的性质。

⑥当然《企业经济性裁减人员规定》给与了地方政府拟定具体认定标准的权限，比如深圳市等地方就规定，连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，50%或80%以上的职工停工待工，连续12个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用或连续12个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的等等。但是《劳动合同法》在立法时未借鉴我国地方的已有立法资源，对经济性裁员的法定事由仍然采用比较模糊的规定。

⑦《青岛市企业经济性裁减人员管理办法》第4条第3项、《无锡企业经济性裁减人员实施办法》第2条第1项等经济性裁员相关规范性文件中要求在裁员之前先行实施替代性措施大致包括但不限于冻结招聘、加班限制、清退劳务性用工、协商薪酬、在岗培训、无薪休假、弹性工时、轮班工作或转岗分流等。但是我国的《劳动法》和《劳动合同法》对于用人单位努力回避裁员义务没有任何规定。

1.甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，2012年第6版，第401-402页。

2.黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年第1版，第146页，第239-249页。

3.沈乐平：《母子公司法律问题研究》，经济科学出版社，2007年版，第3-4页。

4.台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义—实行二十年之回顾与展望》，2005年第1版，第240页。

5.闫海，张天金：《海峡两岸经济性裁员立法的比较及借鉴》，载《东岳论丛》，2010年第5期，第166-171页。

6.闫海：《我国经济性裁员的法律规制及改革》，载《学术论坛》，2010年第2期，第127-133页。

7.杨通轩：《个别劳工法》，五南图书出版股份有限公司，2011年第2版，第321-326页，第336-358页。

8.张在范：《劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑》，载《江苏社会科学》，2009年第2期，第121-127页。

9.周连勇：《公司的法务》，南京师范大学出版社，2009年版，第141-148页。

10.Magotsch, M, R. Kremp, P. Termination of Employment (Chapter 15). In Magotsch, M, R. Kremp, P et al (Eds), Key Aspects of German Employment and Labour Law. Springer-Verlag, 2010: 143-145.

11.Manfred Weiss, Marlene Schmidt. Labour Law and Industrial Relations in Germany. Kluwer Law Internation. London&Boston, 2008.

12.Wilhelm Duetz. Arbeitsrecht (13 Au fl age). Verlag C.H.Beck, 2008.

13.Wolfgang Däubler, Claudia Wörmann-Adam. Arbeitsrecht in Deutschland und Herausforderungen für die deutschen Gewerkschaften. Friedrich-Ebert-Stiftung Büro Beijing. Diskussionsbeiträge Nr. 7, Juni 2008.