冀 莹

（加拿大英属哥伦比亚大学，加拿大温哥华）

“风险刑法”是我国刑法学界近年来关注的热点问题，主要内容在于通过风险社会在全球范围的兴起，来研究推动刑法的现代转型。①详情可见我国刑法学界对“风险刑法理论”的探讨，包括但不限于以下论文：劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3 期；劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1 期；陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1 期；刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4 期；于志刚：《风险刑法不可行》，《法商研究》2011年第4 期；南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》2012年第4 期；等等。需要指出的是，在我国的此类论述中，对英美的具体实践很少涉及，往往由“西方国家”这样的笼统字眼代替。虽然普通法系刑法的体系设置和理论研究与大陆法系国家包括中国均存在较大差异，但是如果预防性是当今刑法在全球内正在发生的普遍性变革，了解英美刑法以及刑事司法体系的转变就尤为必要。这不仅可以鉴别、修正我国的现有理论，明晰“预防”的现实所指，还可以通过英美在制度设计与理论研究中所遇到的问题来反观中国的可能困境。由于英美两国的具体法律规定仍存在差异，而英国刑事司法体系所经历的预防性变革以及学者们关注的热点问题——有学者甚至称其象征着近年来在重重轻轻刑事政策两极化之外发展出来的另一趋势，均预示着“预防性正义”在刑事法领域的兴起。②Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007) 60 (1) Current Legal Problems 174-203.通过对英国的预防性刑事司法基本特征、产生背景和发展进程的分析，可以发现，对公共安全的追求是其产生和发展的主要社会原因，风险刑法理论是其中一种而非唯一的解释框架，应进行修正。结合美国、德国与中国的最新司法实践可以发现，预防性司法正在目前世界很多国家产生，如何对预防性刑事司法进行规范是中外学者的共同课题。

一、英国刑事司法预防性功能的提升

“预防”这一概念屡次出现在国内、德日以及英美学者的著述中，它在不同语境下具有不同含义。从狭义上讲，预防性的刑法变革与预防性的犯罪控制存在不同之处，前者指刑法犯罪论体系自身预防性增强所带来的变革，预防的合目的性需要正逐渐改变刑法体系的各个组成部分；而后者则是刑事司法实践所经历的整体性转变，不仅包括刑法、刑事诉讼法的具体规定，还侧重于实际司法资源使用，包括社会治安维护中对预防性的彰显。由于法律部门区分与法学研究方法与大陆法系不同，普通法系学者在理论探讨中对这两个层面并未作出明确区分，因此在多数情况下，他们文中的“预防性”也并非仅仅指狭义上刑法体系的流变，而是广义上刑事司法系统包括刑法与刑事诉讼法、理论与实践同过去的差异。本文也将延续西方学者的研究视角，遵循“刑事一体化”的研究方法，使得对法条本身的研究不再与历史相割裂，与环境相脱离。

（一）未完成犯罪类型与预防性禁令的增加

在英国，刑事司法体系于近二十年来出现了预防性的发展趋势。

首先，在刑法领域不断增加对严重犯罪的非完整形态的规定，包括未遂犯、教唆犯、共谋犯等；并将其中一些尚欠缺实行行为要素的行为独立成罪，作为实质预备犯，以更为有效地预防犯罪。未完成犯罪形态使用范围的扩张是刑法预防性增强的首要标志，③See Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 73.主要集中于与组织、领导、参加恐怖组织罪相关的刑事实体法之中。随着可罚性范围的扩张，犯罪主观要素的重要性日益彰显，客观要素与作为公共安全的法益之间的距离愈加遥远，关联性也更加模糊。如英国《2006年反恐怖主义法》增设了三种恐怖组织犯罪的行为，甚为宽泛与抽象，将仅具有抽象危险的预备行为进行犯罪化，使得刑事处罚的界限被进一步前置：（1）发布教唆恐怖主义活动的言论；（2）分发有关恐怖主义的刊物以直接或间接的促进恐怖主义行为的实施；（3）参与任何为恐怖主义活动的准备行为。其中的“教唆”包括直接发布或间接发布任何被认为鼓动与恐怖组织犯罪相关活动的言论；“准备行为”则包括为可能的恐怖组织犯罪所进行的所有前在行为。这一扩大解释势必将仅存在犯罪动机却无任何实行行为的活动囊括其中，且还是建立在对危险性进行主观推定的基础之上。再如，其《2000年反恐怖主义法》第57 条所规定的为实施恐怖组织犯罪的持有行为，如果存在合理怀疑，证明行为人所持有的物品与组织、准备或教唆恐怖组织犯罪有关，行为人最高可获得15年的有期徒刑。虽然该条第2 款继而规定行为人可以自证所持有物品与恐怖组织犯罪无关，但此“预防性规定不仅外延不确定，还违背了比例性原则，合法性令人质疑”。④Jeremy Horder, “Harmless Wrongdoing and Anticipatory Perspective on Criminalization”, in G R Sullivan & Ian Dennis(eds.). Seeking Security: Pre-Empting the Commission of Criminal Harms (Oxford and Portland, 2012) 93.另外，因为“反恐的重要目标就是希望能够事先预防恐怖主义犯罪的发生”，⑤姜涛：《恐怖主义犯罪：理论界定与应对策略》，《中国人民公安大学学报》2013年第1 期。在刑事程序法上，英国警察权普遍突破正常刑事程序的限制，使得嫌疑人的权利也相应缩减。例如，《2000年反恐怖主义法》第7 至44 部分赋予了警察更全面的拦截搜查与逮捕拘留的权力，这一权力不仅仅针对恐怖犯罪嫌疑人实施，还被屡次适用于普通的游行者以及少数人种群体之上。⑥“The Impact of UK Anti-Terror Laws on Freedom of Expression”, Submission to ICJ Panel of Eminent Jurists on Terrorism,Counter-Terrorism and Human Rights, P6.后在2010年Gillan and Quinton v United Kingdom 一案中，欧洲人权法院认定过于宽泛的拦截搜查权力违反了欧洲人权法案第8 条，英国《2012年权利保护法》才对此权力进行进一步的约束与规范。⑦John Ip,“The Reform of The Reform of Counterterrorism Stop and Search after Gillan v United Kingdom”13:4 (2013) Human Rights Law Review 729-760.再如，《2001年反恐怖主义犯罪和保安法》紧急法案“明确允许执法部门不经审判即可无限期拘留在英国居住但在外国出生的恐怖活动嫌疑人”。该紧急法案后也因违宪而被控制令（2005年）以及修正控制令的“恐怖主义预防和侦查措施”（2011年）所替代。⑧王秀梅：《论恐怖主义犯罪的惩治及我国立法的发展完善》，《中国法学》2002年第3 期。另外，警方对于未经指控的恐怖组织犯罪嫌疑人的羁押时间也曾从14日（《2000年反恐怖主义法》）增长到28日（《2006年反恐怖主义法》），后又恢复为14日（《2012年自由保护法》）。Alexander Horne & Gavin Berman, “Pre-charge Detention in Terrorism Cases”, Report to the Parliament, March 2012. 英国被废止的还包括《2003年刑事审判法》第225 条规定的为保护公共安全进行的预防性监禁规定（Imprisonment for public protection，简称IPP）。该规定是对危险人格犯罪人的延长羁押，因饱受争议而在2012年被废止。

其次，预防性的变革还体现在，英国近年来针对恐怖组织犯罪人、暴力犯罪人以及性犯罪人颁布了一系列预防性禁令作为刑事处罚的辅助性措施，以行为主体已经实施或将要发生的违法犯罪行为为依据，限制行为主体在一段时期内的行动自由或行为资格。预防性禁令属于辅助性禁令的一种，针对的是尚未实施新的犯罪行为或是仅仅具有危险人格的行为主体。⑨所谓辅助型禁令（Ancillary orders），主要指一系列由民事或刑事法院所签发的、通常作为正常刑罚辅助手段的禁令。辅助型禁令自从上世纪七八十年代以来就已出现，其“辅助性”依需要不同而内涵有异，主要包括三大类，一是惩罚性的，如剥夺禁令（剥夺犯罪工具）、禁驾禁令（曾以车作为犯罪工具）；二是复原性的，如补偿禁令、返还禁令。此两类禁令均是以已有刑事判决及既定犯罪行为为基础，解决刑罚处罚所无法解决的轻微问题；三是预防性的。辅助型禁令是由不同单行刑法分别加以规定的，如《2000年刑事司法和法院服务法》、《2003年性犯罪法》、《2005年严重组织犯罪和警察法》、《2008年刑事司法和移民法》等，授权不同法院包括裁判法院（Magistrates' court）和郡法院（County court）等向行为人签发禁令，以满足以上三类不同的司法需要。它虽然并不属于刑事处罚，但作为刑事处罚的辅助性手段，被规定于刑事制定法中，且在本世纪以来适用范围不断扩大，由一种“例外措施”逐步延伸为一种普遍现象。学者卢西亚·泽德纳（Lucia Zedner）甚至指出，这象征着此类预防性权力已经逐渐成为常态，成为“预防性正义”兴起并发展的重要标志。⑩Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007)60(1)Current Legal Problems 190. 在英美国家，近年来对于具有危险性的犯罪人无论是对青少年还是成年人，审前预防性羁押都有所增加。

上文提到的已被废止的、用以约束恐怖组织犯罪嫌疑人的控制令就是预防性禁令的典型代表。另外，重罪预防令于2007年颁布实施，《2007年严重犯罪法》授权高等法院（High Court）在检察官等有关部门申请的情形下，⑪重罪预防令需在检察官、税务和海关检查官、反重大欺诈案件办公室负责人以及北爱尔兰地区检察官的指控下启动。如果行为主体曾经参与过严重犯罪，且确有足够证据证明签发该法令能够起到预防、控制其即将实施严重犯罪行为的实际效果，法院可以据此对行为人的财产、工作与出行计划、以及与外界的接触行为等方面进行限制，或对法人团体、合伙企业以及其他社会组织的财务状况、交易行为以及雇佣员工情况进行约束，时限不超过5年。行为人（必须已满18 周岁）或团体如果亲自实施、教唆他人实施或将要实施严重犯罪行为，便可被认定为参与了严重犯罪行为。签发重罪预防令，阻止行为主体将要实施的严重犯罪行为。这里“严重犯罪行为”主要指贩毒、拐卖人口、走私武器弹药、持械抢劫、诈骗、洗钱、贪污贿赂、破坏环境等行为，以及上述行为的未遂形态和教唆或协助实施上述行为的行为。《2008年刑事司法和移民法》规定，如果裁判法院认定该行为人具有实施暴力犯罪的危险，为了保护公众免受可能的暴力犯罪的威胁，法院可以向其签发暴力犯罪人令，在2 至5年内限制行为人的部分自由，如禁止行为人参与某种特定活动、与某特定人接触或出现在某一特定场所等。作为侵害风险令的一种，签发暴力犯罪人令并不需要暴力犯罪人曾经实施过暴力犯罪，只需经警察局长申请、法院认定其具有迫切的危险性即可。此外还有反社会行为令，《1998年犯罪与扰乱秩序法》规定，该法令主要用以限制对他人造成损害困扰或对公众造成不良影响的行为，目的在于预防将来类似反社会行为的发生。反社会行为包括并不限于下列行为：粗暴对待他人、乞讨、酗酒、盗窃、交易毒品和噪音污染等。英国政府于2004年又颁行了更多措施以进一步扩大反社会行为令的使用范围，例如扩张使用证人保护计划、增加可签发该法令的法院数量、增加被判处定额罚款的反社会行为种类等。

由上可见，在英国，预防必要性逐渐成为界定罚与不罚、罪与非罪以及其他权利限缩手段的首要标准，越来越多的惩罚通过人身危险性、主观意思形态而非行为的客观危害性得以正当化。虽然看上去，此类变革所涉方面甚为庞杂，不仅存在大量对犯罪未完成形态的规定，还扩张了对危险人格犯罪人的特殊限制范围；不仅有刑事实体法、程序法的相应条款，还全面增加了刑罚辅助措施等非刑事处罚措施。但在本质上均是指在主观意思、客观行为与实际法益侵害之间出现了断裂，且此种断裂还在不断增加。一方面主观意思超越客观要件成为决定不法成立的首要因素，越来越脱离客观行为单独决定不法；另一方面客观行为与危害结果之间的距离也日渐增大，越来越多的犯罪只要求客观行为具有抽象的危险性即可，而不需要真正的实害结果。犯罪行为的成立依赖于对潜在行为或行为人危险性的主观评估，与实害结果的距离被人为无限延长，只会将更多的无害行为纳入刑法之中。学者安德鲁·阿什沃思（Andrew Ashworth）即认为，预防性变革是以控制风险为目的、对于人身危险性的前置化控制。⑫Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.并且问题的关键在于，预防性的彰显不仅包括刑法、刑事程序法等刑事司法体系的变革，还体现在与此密切相关的辅助性禁止型措施的增加。此类措施多处于民事与刑事处罚的边缘地带，带有民刑混合的色彩，⑬Zedner, Security (Routledge, 2009) 81-82.以控制人身危险性为目的进行一般预防，以求弥补刑罚的不足，从而更为有效的预防犯罪，保障社会安全。

（二）对风险刑法理论的正确解读

在此基础上，如果我们联系英国的司法实践，就更容易理解国内刑法学界近年来的研究热点“风险刑法”问题。在刑法之中，立法层面需罚与否考量的权重日益增加，预防性的公共政策体现为各种犯罪未完成形态与共同犯罪形态的扩张；在刑法之外的刑事法领域之中，通过刑事诉讼法、监狱法等扩张警察权力、缩减犯罪嫌疑人以及犯罪人权利；在刑事法领域之外，也出现了一系列民事或民刑混合的处遇方式，无论是各种预防性禁令还是类似大陆法系保安处分的民事监禁措施，都可以躲避刑法的基本原则以及基本程序的限制，实现与刑事处罚类似甚至有过之而无不及的预防效果。所以“风险刑法”所提到的刑法变革实际所指的就是这几方面的转变。先抛开“风险”这一概念暂且不谈，我国的风险刑法理论既然也以西方国家的相关理论为基础与根据，仅以英国来说，其是将其整个刑事司法体系包括与之相关的辅助性惩罚措施也一起进行了刑法教义学解释，所研究的是社会整体预防能力的增强。因此风险刑法理论的大而化之，或“体系建构上的脱节与断裂”，⑭同前注①，陈兴良文。很大程度上是因为对西方理论著作中所论述变革的理解有失片面所致。法益概念的扩张，行为不法地位的提升，故意认定的客观化确实存在，⑮参见劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1 期。预防性的功能性转变也并未夸大其词，只是因为法益保护的传统刑法观不可能被抛弃，即使控制法益侵害的危险，也不能过于脱离受损的法益这一客观标准，西方国家尚未也不可能大幅度或在根本上逾越这一界限。未完成形态犯罪的增多多是为了应对恐怖组织犯罪或暴力犯罪而言的，其他转变则更多地体现在刑事程序法对警察权的扩张，以及对以预防为目的的辅助性刑事处罚措施的使用等。风险理论中的社会学认知和通过社会环境变迁来透视刑法的转变是极具借鉴意义的。只是如何用刑法教义学的研究方法去看待、分析法社会学的问题，这一点还需要继续探讨。即使其目的在于事实性描述而非规范性评价，在描述的准确性上也有待商榷。

除英国之外，在西方的许多国家，近些年来刑法以及刑事法体系对犯罪预防的强调尤其明显，且在英美法系与大陆法系国家实践中都有所展现。例如在美国，反恐立法向“又严又厉”发展，而其中的“严”即指以法益保护为目的的刑事法网的预防性扩张。如2001年《美国爱国者法案》对恐怖组织犯罪及实质性支持恐怖组织罪的界定都颇为宽泛，对于恐怖主义支持的方式可以是金钱资助，可以是“提供专家咨询或帮助”的方式（后被认定违宪），也可以是提供交通工具、住所等。英联邦国家新增加大量对教唆、共谋犯罪的规定，是刑法规制界限前移的适例。⑯Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 83.在德国，刑事法律增加了抽象危险犯、持有犯及针对恐怖组织犯罪的预备犯，并在2005年通过的《航空安全保障法》中极大扩张政府权力以打击恐怖组织犯罪（后被认定违宪），以实行行为的法益侵害紧迫性、严重性、关联性作为刑罚的条件。澳大利亚还借鉴英国做法，不仅引入控制令，在《1995年刑法典》中也将严重犯罪的处罚界限大大提前。⑰Bronwen Jaggers,“Anti-terrorism Control Orders in Australia and the United Kingdom: A Comparison”(2008) Law and Bills Digest Section, Research paper No. 28, 2007-2008.虽然具体说来，每个国家的社会背景不同，“每一个罪刑规范存废的背后都有很多复杂的个性化的考量因素，甚至某些罪名的改动直接源于偶发的社会重大事件”，⑱同前注①，于志刚文。且各国控制模式差异较大，预防性刑事司法的产生与发展很大程度上取决于不同司法或政治体系对惩罚性需要的排斥与引导能力，使得彼此之间的可比性值得商榷。但是宏观上预防性刑法规定以及刑事司法手段已经开始出现，而这本身就是变革正在发生的一个信号。只是与此同时，也不能忽视了英国、美国等各国之间具体措施的差异性，否则难免会过于宏大叙事且有失严谨，使得后续的探讨根基不稳。

二、预防性刑事司法产生的社会背景

预防性刑事司法是为社会服务，其产生从根本上是由社会基础决定的。对英国预防性变革产生的时代背景进行考量，结合所属的社会背景，能真正理解其产生渊源以及存在的必要性。预防性刑事司法的出现主要是为了满足日益高涨的安全性诉求，包括来自恐怖组织犯罪以及暴力犯罪的威胁。“风险刑法”理论可以为公共安全诉求的增多提供解释，但其并非唯一的解释。

（一）安全保障诉求的高涨

在英国，自上世纪七八十年代以来，英国的刑事政策出现趋重化的发展趋势。新自由主义经济政策造成了大量的失业与社会不公，犯罪率提升，严重威胁到社会的公共秩序，使得国家对社会的控制力度有增无减。⑲Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 38. 上世纪七八十年代以来，撒切尔与里根通过新自由主义哲学来消解了凯恩斯主义福利国家的社会构建，创建起与自由经济并存的强大政府，被称为“自由主义”的回归。而其各自的继任者，美国的新民主党以及英国的新工党又通过新的政策措施来解决新自由主义实施初始所产生的各种经济与社会问题。新自由主义所主张的个人责任论还进一步排除了刑事实证主义所主张的国家与社会对犯罪人的矫正复原责任，要求个人为刑事犯罪独立承担责任。此时，刑事以及其他社会介入方式的目的已经转向追究行为主体的刑事责任，并在最大程度上防止累犯或潜在犯罪人实施犯罪行为，以增强控制力、恢复社会安全。⑳Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 119.在刑事司法领域，这尚集中在严重暴力型犯罪以及性犯罪行为领域，而本世纪初恐怖组织犯罪所引发的安全危机更是直接促进了此类预防性变革的产生，2001年美国的9·11 恐怖袭击以及2005年伦敦7·7 地铁爆炸事件对英国、美国乃至世界各国的公共政策都产生了深远影响。㉑在美国，9·11 恐怖袭击之后，安全问题的地位急剧上升，防范风险、保证安全的政策渗透到社会生活的各个方面，从个人安全意识的提升、社区邻里互助，到社会范围内的打击犯罪以及国家层面，已逐渐建立起一个多元多层面的安全消费体系。See Benjamin Goold, Ian Loader & Angelica Thumala, “Consuming security? : Tools for a sociology of security consumption”14 Theoretical Criminology (2010) 3.民众与日俱增的安全诉求与惩罚性需要使得刑事立法和司法更为政治化。恐怖组织犯罪以及严重犯罪所带来的危险与危害迫切需要事前防范，以防止给公众造成更大损害。在预防恐怖组织犯罪需要的影响下，有关公共安全的刑事实体法与程序法接连出台，不仅惩罚手段更为严厉、处罚范围也更为扩大，甚至提前到犯罪行为实施之前，试图通过危险性评估来进行事前防范。即使近年来英国的总体犯罪率趋于稳定，并早已出现了下降趋势，但对于公共安全保障的不懈追求还是不断推动着刑事处罚的趋重化与前置化。㉒Lucia Zedner, “Fixing the Future: The Pre-emptive Turn in Criminal Justice”, in Bronnit, S, McSherry, B & Norrie, A.(eds.), Regulating Deviance: The Redirection of Criminalization and the Futures of Criminal Law (Hart Publishing, 2009) 53.在美国，学者乔纳森·西蒙（Jonathan Simon）的专著《通过打击犯罪进行社会控制》（Governing through Crime）一书也认为安全保障需求已然重塑了美国的政治与社会生活。政府通过打击犯罪来实现社会规制，学校、家庭、社区都成为了规训手段。㉓See Jonathon Simon, Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Climate of Fear, Oxford University Press, 2007.

（二）安全诉求的多种解释

对此，我国的“风险刑法”理论认为，风险社会的兴起是预防性变革产生的主要社会背景，使得安全问题成为政策关注的核心，对预防目的的强调深刻地改变了刑法体系。㉔同前注⑮，劳东燕文。这一观点将“风险社会理论”这一关于后工业时代的现代性的理论与刑法转变结合起来，正确抓住了“预防”与“安全”等字眼，是颇具价值的，这也是英美很多学者，如理查德·埃里克森（Richard Ericson）、帕特·奥马利（Pat O’Malley）、亚伦·道尔（Aaron Dolye）近年来的主要观点。不过值得注意的是，在此类学者的著作中，首先，预防性变革所指的并不仅仅是立法领域的变化，还包括英国整个公共政策的转型：不仅仅是公共政策“大举侵入”刑法领域，更是刑法的控制思想演化成了公共政策，涉及政策制定、警力设置、监控措施、刑事审判、狱所执行等一系列层面。这些学者的视角并不是仅限制在刑法本身，而是多采用一体化的研究方法。其次，“风险”确实是他们文中的关键词之一，只是其中的“风险”也是在广义层面上使用的，并不单指全球化背景下具有毁灭性的全球风险如核风险、基因风险与生化风险，也包括日常风险评估、公众的风险意识与判断等。例如很多文章中提到精算刑罚学（Actuarial Penology）的兴起，认为随着个人犯意、责任和矫治作用的减弱，司法系统包括法院更多地关注如何去认定、分类以及管理风险群体，其目的在于对风险人群进行分类及控制，以合理、有效地加强社会管理和约束。而与上文印证，这一点尤其体现在预防恐怖组织犯罪方面。㉕See Malcolm M. Feeley & Jonathan Simon,“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and its Implications”30 Criminology (1992) 452.再次，主流观点一般对“风险社会”中刑法向一般预防方面偏重持认可态度，认为刑事法体系出现了类似的发展倾向，但这些变革除了恐怖组织犯罪，立法上有所体现并引起学者争议的仍然是传统的暴力型犯罪，未能肯定刑法将要发生完全的整体性的预防性结构变革。

笔者认为，如果说风险社会的兴起使得公众风险防范意识增强，那么“风险社会兴起——安全诉求成为政策关注核心——影响刑法体系基本目的设定——产生预防性变革的演绎”在现实中是可以被证实的，将恐怖组织犯罪、暴力犯罪的增加理解为风险社会的表征，将安全保障诉求高涨作为风险刑法理论与刑法转变的桥梁，都未尝不可。只不过虽然风险社会理论可以成为英国包括美国刑事司法体系预防性增强的社会背景，并准确认识到因风险威胁的感知而形成的安全诉求所导致的“民粹性的报复主义对犯罪的政治化所创造的压力”，㉖劳东燕：《危害与犯意之间：从权利保障到风险控制》，北京大学法学院刑事法学科编：《刑法体系与刑事政策》，北京大学出版社2013年版，第233-238 页。其也只能是其中的一种理论解释框架，是刑法现代转型的一种分析模式。以安全保障为导向的预防性变革的产生是可以由多种理论来诠释的，风险社会理论带来的更应该是其中一种理念及思路，另外的分析路径还可以是晚期现代化理论、资本主义经济变迁理论、民权运动理论等等。如大卫·加兰德（David Garland）所提出的“晚期现代化”便可为此类变革提供另一种答案：在晚期现代化理论中，西方国家对犯罪控制与预防的强调是科技发展、社会转型、传统福利国家失效所致，是发达国家面对传统刑法失灵、国家控制不力而采用的应急策略。经历了二十世纪五六十年代福利国家盛况的英美发达国家在七十年代以后，在政治、经济、文化各方面都产生了巨大转变，进入了“晚期现代化”社会阶段。到了八十年代，刑法的政治与文化重要性更加凸显出来，英美国家的讨论热点集中在如何“重塑家庭价值及个人责任，强化家庭及学校规训，结束文化艺术上的过分自由状况，重新回到更有秩序、更被监控的社会状态”。㉗See David Garland, The Culture of Control (Chicago: University of Chicago Press, 2001).因此，从本质上说，通过风险社会理论来解释刑法预防性变革的观点具有较强的主观性。虽然预防性的变革是现实存在的，即使剥离了这一理论，安全的追求、风险的控制同样可以运用其他学说来证成。

三、预防性刑事司法的法理思考

（一）预防性刑法的正当性

仅从预防性刑法来讲，其特点主要体现为以下两个方面。第一，实行行为不再是定罪量刑的主导性依据，刑法客观主义的核心地位受到挑战。预防性正义与刑法客观主义之间的关系其实十分微妙，目前“从刑法客观主义的基本立场出发来解释和运用刑法，是刑法理论和司法实务中占支配地位的倾向”。㉘[日] 藤木英雄：《刑法中的学派对立》，[日]藤木英雄、板仓宏编：《刑法的争点》，有斐阁1987年版，第8 页，转引自周光权：《刑事客观主义与主观主义的融合》，《江苏社会科学》2003年第2 期。预防性刑法处于这个以客观主义为核心的刑事司法体系之中，却与客观主义存在一定程度的紧张关系，因为“预防性”并不以实行行为的确定存在为必要条件，多是以预备犯、未遂犯甚至是前预备犯为表现形式，与构成要件结果相对的、造成结果的举止对不法的成立具有了决定性的作用；㉙同前注⑮，劳东燕文。其也并不恪守报应论理念，更多的是体现了功利性的一般预防色彩而非“应得惩罚”之责任配置标准。第二，预防性刑法以行为主体的人身危险性为惩罚判断的主要标准，体现了主观主义思想。从世界发展趋势来看，刑事实证派主观主义虽被逐渐边缘化，“其合理的部分却也被吸取、充实到刑法客观主义理论中，以克服刑法客观主义在犯罪对策上的捉襟见肘”，㉚柳忠卫：《美国行刑社会化的历史解读与现实启示》，《云南大学学报（法学版）》2004年第4 期。其中公认的例子便是未遂犯和抽象危险犯。从本质上说，“预防性”与犯罪主体的人身危险性存在更大程度的契合性。正因为是“预防性”罪态，就难以要求存在客观犯罪事实的完整性形态，只能以行为主体未完成的犯罪行为、过去的犯罪行为或存在将来可能实行犯罪行为的证据为依据；正因为“预防性”本身的前置性，处罚并不要求犯罪结果的存在，而是更多地秉承行为主义，谴责的是行为人的主观违法性；正因为是预防性，所以格外强调对类似保安处分等非刑事处罚措施的使用，通过控制行为人的人身危险性进行社会防卫。预防性的需要为刑法主观主义的发展提供了契机。

对于预防性刑法的正当性问题，国外学者也已经进行了相当多的探讨，安德鲁·阿什沃思以及卢西亚·泽德纳就是其中的代表。近十年来，英国学界对此的研究与争议具体包括：此类预防性措施是否给嫌疑人以及家属造成了过多的自由限制，是否混淆了民事与刑事处罚的界限从而使得刑事处罚的界限出现模糊，是否对《欧洲人权公约》（ECHR）第5 条、第6 条、第7 条形成挑战，以及对预防性司法应如何进行规范等。㉛例如在英国，正因为预防性禁令并不属于刑事处罚，并不需要经过正常庭审，证明标准较低且施行起来更为随意，有学者因此认为预防性禁令正是为了最大限度维护公共安全、躲避正常刑事司法程序的限制而特意设立的。可见，学者们关心的核心无非在于预防性正义所代表的刑法触角扩张的正当性问题，这也是预防性变革所带来的现实隐患。预防性刑法以预防为目的，以类型化、规范化的行为作为认定危险的标准，用一般化的方式推定损害的现实化，与罪责原则存在内在的紧张关系，在维护公共安全、打击恐怖组织犯罪需求特别高涨的当今，给国家权力的扩张提供了更多可能性，所以引起学者的质疑或反对。“预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在一定程度上侵蚀了民主和法治性的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的。”㉜[德]迪特儿·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚译，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第112 页。

这一点与我国学者的担忧颇为类似。我国虽然与英国、美国的社会发展背景不同，但是以公共安全名义扩张刑罚使用范围的案例在逐渐增加。对于与交通肇事、食品药品安全以及环境保护有关的犯罪，“乱世用重典”的观点拥趸甚多。同时《刑法修正案八》对刑法第145 条（生产、销售不符合标准的医用器材罪）、第141 条（生产、销售假药罪）、第133 条（交通肇事罪）以及第338 条（重大环境污染事故罪）的修正也体现了从结果主义到行为主义的转变，危害结果逐步抽象化、主观化。这些修正分别属于破坏公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪以及破坏环境资源保护罪，它们侵害法益不同，但都对广义的公共安全造成了严重威胁，说是公共安全诉求导致了刑法干涉的普遍化与刑事处罚的提前化趋势并不为过。我国很多刑法学者早已对此提出了质疑，其中很多以“风险刑法”理论为分析路径。风险刑法理论尤其重视刑事政策对刑法界限的影响，强调对预防必要性的约束，在此方面是有积极意义的：“以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。”㉝陈晓明：《风险刑法的构造与内在风险》，《检察日报》2009年11月2日，第3 版。另外，我国学者的探讨多是针对刑法本身而非整个刑事司法体系来讲的，而目前在刑法以及刑法理论之外，尤其在恐怖组织犯罪日益猖獗的压力下，我国整个刑事司法体系和刑事司法实践的预防性发展趋势更是不容忽视。从总体上说，预防性刑事司法关心更多的是如何在法律框架下更有效地实现刑法的社会规制功能，对于如何在此背景下继续实现对法治国家权力的制约这一问题未能赋予应有重视，如何对其进行限制与约束便至关重要。

（二）预防性刑事司法的立场与界限

对于如何制约预防性变革，外国学者曾提出十条基本要求，例如恪守危害性原则、必要性原则（严重迫切性风险原则）、比例性原则、成本最小化原则等。㉞Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.我国学者大多数也认为刑法的预防性转变不可危害刑法的基本原则，并必须以不侵犯个体自由为底线。“每一次犯罪圈的扩张都应当经受得起更多的正当性诘难。”㉟同前注①，于志刚文。“刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。”㊱同前注①，刘艳红文。笔者认为，首先需要厘清刑法与安全保障的刑事政策之间的关系，其次便是刑法本身预防性的界限问题，即需罚性在多大程度上对刑事责任造成影响。保障安全是国家的基本任务。孟德斯鸠曾提出，政治自由体现在安全之上，至少体现在个人的安全感上；密尔更是指出：“安全是所有权益的核心，个人及财产安全是社会发展的第一需要。”㊲Mark Neocleous,“Against Security”(2000) 100 Radical Philosophy 7.在现代社会中，犯罪是社会安全的最大威胁之一，保障安全的题中之义便是预防与打击犯罪，安全保障对于刑法来说并不是一个新问题。但是刑法在公共安全保障上到底能起到多大作用？一方面公共安全概念本身即具有多元性，作为一种刑事政策更是一种持续的追求；另一方面公共安全受到刑法自身基本立场的约束，刑法的安全诉求应坚守并捍卫刑法的谦抑性。刑事政策的价值性、功利性考量不能取代刑法自身规范性、公正性的判断基准，“刑事政策绝不能超越或者替代刑法，刑法永远是刑事政策不可逾越的藩篱”。㊳张永红：《刑法的刑事政策化论纲》，《法律科学》2004年第6 期。这也是我国多数学者所持的观点。例如，“作为国家治理主要手段的法律，尤其是作为法律体系最后手段的刑法，需要的不是刑罚权发动的积极前伸和对保护机能的单一强调，而是对谦抑性的科学阐释和坚定捍卫”。㊴田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，《法商研究》2011年第4 期。刑法的“最后法”、“保障法”的特点决定其不应当站在危险反应制度体系的第一线，不应当是风险控制政策的优先选择。在法律体系中,它首先是侵权法规制的范畴，其次是行政管理法规制的范畴，最后才能上升到刑法的层面。㊵同前注①，刘艳红文。可见，法治国的归责原则是必须予以捍守的，对刑法的慎重使用、有所为有所不为似乎已经成为中外学者的共识，对限缩国家权力、采用其他替代性惩罚措施以及提高社会治理能力的呼吁也得到很多人的认可，笔者对此深表赞同；只是在刑事司法领域之外，对民事、行政处罚的设置，尤其是警察权的扩张，也应保持谨慎，因为其对个人权利的束缚有时并不比刑事处罚程度弱，反而会因其对刑事处罚的替代性以及缺少刑事程序法的限制性而引发权力的肆意行使。

那么，预防性的界限又应如何划定呢？预防必要性是在具有罪责的前提下进一步考量处罚必要性的问题，而责任主义是以报应为基础的，预防必要性确实对责任主义形成了挑战。并且，通过人身危险性等主观化的理解来断定某人是否对社会的安全会有危险并决定是否对某人给予刑罚处罚，其本身就充满了不确定性，预防罪责论是不能成立的。单纯以预防必要性作为刑事处罚的唯一原因显然极为危险，这种远离罪责的做法将导致“极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果”。㊶同前注①，刘艳红文。在预防性刑法中，随着与实害结果的距离不同，大陆法系刑法理论将可能的处罚对象梳理为阴谋犯（几乎无危险可能）——预备犯（轻度危险可能）——着手（具体危险可能）——未遂犯（法益危殆化）——实行行为（危险实现）——犯罪结果发生（法益侵害）。㊷参见李茂生：《刑法总则讲义》，2012年作者自版，第152-155 页。容易引起争议的预防性罪责体现在阴谋犯、预备犯、着手与未遂犯之中。阴谋犯比预备犯（犯罪准备行为）更为前置，具有极大的主观性，一般予以禁止或作为例外处理。而预备犯、着手与未遂犯在我国刑法中统称为未遂犯，实践操作中应根据具体案例具体分析。只是无论在立法还是司法领域，还应对此进行严格解释以限制其使用范围，不可单纯通过推定的“主观犯罪意图”来决定不法。当预防必要性成为启动刑事程序的主要原因时，应以客观存在的行为为基础，通过罪责原则进行约束，并以预防必要性作为出罪因素将刑事司法制度限制在必要范围之内。“罪责是刑罚处罚的必要条件，而预防必要性只是在具备罪责的基础上应当考量的一个因素。没有预防必要性，即使具有罪责也可以不予处罚。但如果没有罪责，那么无论具有多大的预防必要性都不应当受到处罚。”㊸陈兴良：《“风险刑法”与刑法的风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4 期。

刑法之外，在刑事司法体系对犯罪人以及潜在犯罪人的人身危险性的控制增强方面，风险刑法理论虽然有待修正，但其主张是具有合理性的。预防性刑事司法所控制的风险，是可能对公共安全造成损害的风险，也是行为主体自身的危险性，我们对于警察权的扩张，即使是为了保障公共安全如出于民生的考虑或打击恐怖组织犯罪的需要，也应予以足够警惕。英国预防性禁令中的很多内容便属此类，其虽非刑事处罚，但建立在人身危险性评估结果的基础之上，对行为主体的自由限制有时却甚于刑事处罚，无疑引发了大量争议。无论是在普通法系的英国还是大陆法系的德国，相关的违宪审查制度对保障预防性刑事司法的合法性起到了很大作用。无论对刑法、其他刑事法还是辅助性刑事立法而言，违宪审查都是最后的保障屏障。“如果宪法中不发展出相应地制约机制，则预防性的国家行为基本上就是一个无解的困局。”㊹同前注①，劳东燕文。只不过，在我国目前的体制与环境下，解决此问题的关键可能更主要地在于政治智慧与实践，而还不是多么精密的法律解释与学理论证。

四、结 语

英国刑事司法体系的预防性发展为风险刑法理论提供了一种示例，而风险刑法理论也成为预防性刑事司法体系的解释框架之一。因此，如果以英美刑事政策发展为背景，从刑事一体化的角度来讲，完全否定风险刑法理论并不甚妥当。不过，风险刑法、预防性转变的讨论所告诉我们的是，预防性正义仅仅是报应性正义的辅助，以补充其在社会控制能力上的不足，预防性正义不能替代报应性正义，否则刑法将完全成为国家权力的傀儡，所形成的将是更大的危险与不安。在此之外，也应恪守刑事诉讼法以及其他刑事法的规定，严格控制刑事处罚以及辅助性刑事处罚措施的使用范围，防止国家权力潜在地实现对人身自由限制的扩大化，从而真正实现对公共安全的合法合理保障。